李曙光：金融機構破產的制度設計

《國務院金融機構破產實施辦法（或條例）》應該重點解決九大問題

今年8月27日，新的《中華人民共和國企業破產法》獲全國人大常委會通過，并將于2007年6月1日生效。該法附則的第134條專門就金融機構的破產問題做出了特殊規定。在新《破產法》從通過到實施生效的九個月間，新法賦予中央政府以制訂金融機構破產實施辦法的職權。我認為，《國務院金融機構破產實施辦法（或條例）》應該重點解決以下九大問題。

第一，金融機構的界定與范圍問題。

目前，沒有任何法律對“金融機構”做出準確的界定。一般認為，由銀監會、證監會、保監會這三個金融監管部門監管的機構即為金融機構。嚴格說來，這種界定并不準確。

——該定義忽視了第四大或更重要的監管機構，即央行和外匯管理局。金融機構應涵蓋此類機構的監管對象。

——有的金融監管部門監管的行業不屬金融業。如證監會監管的期貨業即被定位為餐飲業，而新的《期貨交易管理條例（草案）》實際上已把期貨業改為金融行業。所以，金融機構應把期貨業與金融衍生品業包括其中。

——有一部分金融資產由財政部門監管，如中信、光大等金融集團公司，以及華融、信達等四大金融資產管理公司。他們也應納入到金融機構范疇中。

——另外，農村的金融市場與信用合作社等金融組織由農業部等部門監管，他們也應被納入金融機構中。

第二，金融機構破產的申請主體問題。

新《破產法》第134條規定：“商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請?！边@令人發生疑問，即金融機構自身及金融機構的債權人能否提出破產申請？

該條規定在立法時有兩個考慮。第一個考慮是，非國有金融機構的破產不一定經過國務院金融監管部門申請；第二個考慮是，現行《商業銀行法》、《保險法》與《證券法》中，分別規定了商業銀行、保險公司與證券公司的破產須經國務院監管部門批準這一前置程序，而非商業銀行、非保險公司、非證券公司的破產申請則不一定。

該規定并不排除金融機構自愿提出破產申請?！督鹑跈C構破產實施辦法（或條例）》在制訂時應明確，哪些金融機構的破產申請必須經國務院金融監管部門批準或者提出，哪些不需批準，也不需提出。

第三，金融機構破產的前置程序問題。

《金融機構破產實施辦法（或條例）》可繼續保留已有的對金融機構破產的前置程序的規定，同時將其范圍稍微擴展，如期貨公司的破產申請、大型信托公司的破產申請、大型金融控股公司的破產申請也應經國務院金融監管部門批準；其他中小型的金融機構的破產，則可將其與公司破產等同對待。

第四，金融機構破產管理人問題。

由于金融機構破產的特殊性，一般性市場化的管理人機構與管理人，在接管金融機構財產和處理金融機構破產事宜時，不一定有專業優勢，并且缺乏控制與處理金融風險與危機的經驗。應考慮由金融監管部門與市場專業化人士合作組成清算組或管理人機構，并由有經驗的金融專業人士來承擔管理人職責。因此，《金融機構破產實施辦法（或條例）》應特別規定金融機構破產管理人的資格、選任、職責與監督事宜。

第五，金融機構破產的債權申報問題。

由于中國處于特定的轉型期，商業信用交易較為混亂，法學學術概念也無序地運用于實踐當中，物權、股權、債權、租賃權等時常糾纏在一起，不知何為真正的債權。比如，當商業銀行破產時，儲戶與商業銀行之間是債權人與債務人的關系嗎？若券商挪用客戶保證金，當券商破產時，被挪用者是券商的債權人還是取回權人？這些問題在學理上常有爭論，有時難以區分。

又如，央行、證監會等部門頒布《關于證券公司個人債權及客戶證券交易結算資金收購有關問題的通知》之后，對于何為“個人債權的收購范圍”，不少投資者有不同的理解。個人儲蓄存款、居民個人持有的金融機構發行的各類債權憑證、客戶證券交易結算資金被納入債權范圍沒有疑義，而對居民個人委托金融機構運營的財產、居民個人持有的存放于金融機構相關賬戶上的被金融機構挪用的有價證券等是否構成個人債權的一部分，則存有不同意見。

隨著中國金融市場與經濟發展，新形式的金融債權將層出不窮。建議《金融機構破產實施辦法（或條例）》除了界定清楚個人債權與機構債權，還應給司法機構通過判例法的形式來界定金融債權的品種與種類留下空間。

第六，金融機構破產的重整問題。

由于金融機構破產的社會震動面相對較大，因此，除非不得已，各國都鼓勵金融機構的破產更多地走重整程序，措施主要有政府注資、接管、托管、央行再貸款等。當然，重整也可采用市場化方式。

建議《金融機構破產實施辦法（或條例）》規定，金融機構選用重整程序的：一、在重整期間不應由債務人自行管理財產，而應由政府采用接管、托管或指定專門管理人的形式來進行，以強化政府在金融機構重整中的主導作用；二、金融機構重整方案制定的時限應比一般公司破產要長，建議為360天；三、金融機構債權人類別組應不同于《破產法》中一般的債權人類別組，總體上應將個人債權與金融債權分開，考慮存貸人、證券投資者、期貨投資者、保險購買人等不同債權與股權的特點，同時也應適當考慮金融機構雇員債權的保護問題；四、要特別注意金融機構重整計劃通過后的執行監督問題。

第七，金融機構財產的變現問題。

當金融機構破產時，主要有兩大類資產即有形資產和無形資產需要變現。金融機構的無形資產主要是特許經營權，也就是所謂的金融牌照及其營銷網絡、營銷團隊，這是金融機構的主要資產，價值不菲。

為更好實現破產金融機構的資產變現，《金融機構破產實施辦法（或條例）》應規定：第一，對金融機構的無形資產進行評估，而不僅僅是評估有形資產；第二，金融資產的變現，其特許權與金融牌照的處理應與破產金融機構員工的安置結合起來，并應將其寫入變價方案之中；第三，金融機構的資產變現應公開進行，并以形成競爭機制為招標拍賣過程中的原則。

第八，金融機構破產財產分配方案的特殊性問題。

西方國家在處理金融機構破產問題時確定了“有限償付”原則，也被稱為“債權打折”原則；即在金融機構破產倒閉時，對個人債權設定一個最高限額，限額以下全額賠償，限額以上的按照一定的比例償付。對于最高限額的確定，應當參考本國的經濟發展階段、投資者的投資水平、社會的承受能力等因素。近兩年來，在處理大鵬、南方等問題券商以及德隆危機時，央行等部門采取了個人債權打折收購的規定與辦法，力圖妥善解決個人債權人支付的優先權問題，對無擔保的機構債權人則作為一般債權處理。這種原則可以吸收到《金融機構破產實施辦法（或條例）》當中。

第九，金融機構投資者保護基金的問題。

按照現有的監管框架，金融機構的破產一般應準備建立三大保護基金，即存款保險基金、投保者保護基金和證券投資者保護基金。相信前二者的建立基本上會按照已有的證券投資者保護基金的路徑來設計。但問題是，這三大基金并未涵蓋所有破產金融機構的保護。因此，在設計《金融機構破產實施辦法（或條例）》時，是應將三大基金統一合并為金融機構保護基金，還是分別設計不同的保護基金，值得討論。

我個人認為，由于各保護基金籌集的方式不同，來源不同，支付原則與內容也有差異，因此應對保護基金的設立做靈活處理?？梢栽O立三大基金，也可以設立期貨投資者保護基金等更多種類的基金方式，對其資金來源、保護范圍、功能、監管等做出明確的規定，并逐步提高各保護基金的儲備規模和比例。

（全文約5600字，見《財經》網絡版www.caijing.com.cn“財經文萃”）

作者為中國政法大學教授