法律中的現代性

摘要：歧視是指社會對待一個人的態度不是根據他的行為，而是根據他的身份。歧視與平等相連，是平等的反面。同平等的三個層面相對應，歧視可以從三個路徑來進行——基本權利不相同，非基本權利與差異不對稱，具體實施程序、制度和措施上的不平等保護。用這三個路徑來分析法律，我們發現法律的表現并不盡如人意。原因在于我們今天的法律是一種現代性的法律，它是現代性的體現，也是現代性的結果。現代性邏輯所具有的問題在法律中都得到了體現。現代性是二元對立的，現代性的法律總體上是歧視的。只有超越現代性，法律的歧視才能得以解決。

關鍵詞：歧視；平等；現代性

中圖分類號：D90

文獻標識碼：A

文章編號：1003-854X(2006)09-0138-03

一、什么是歧視

所謂歧視，是指社會對待一個人的態度不是根據他的行為，而是根據他的身份。梅因在《古代法》中曾這樣論述，初生時期的法律的特征是，國家的立法和司法只能及至家族首長，而在家族內部是一種身份關系，如家長對子女、主人對奴隸、丈夫對妻子。這些個人不能作為獨立的、平等的主體進入法律領域。在這里，身份所指的乃是個人在社會中被指定的地位，它與生俱來，與自由意志和個人奮斗毫無關聯。在身份社會里，規則被指向特定的個人或群體，并賦予他們以特殊的權利和義務，其目的在于保障一部分人的權利，限制另一部分人的權利。歧視的后果在于一概否認人的任何努力，否認人的自由意志和個人奮斗，它在本質上是一種令人絕望的力量。

歧視與平等相連，是平等的反面，表達了一種不平等的態度。而平等又與差異相連，顯示的是如何對待差異。因此要正確詮釋歧視，必須先弄清楚什么是平等，而為了弄清平等，則需要研究差異。根據產生的原因，差異可分為兩類：自然差異和社會差異。自然差異是指由自然原因而導致的客觀生理不同，這種不同直接導致了某一方面能力的不同，進而產生對待上的區別。因自然原因而產生的差異不可否認，也無法消除。社會差異是指由于社會原因而進行的人為區別對待，這種社會原因既包括觀念上的，也包括體制上的。社會差異可能以自然差異為理由，但在實際上，兩者沒有直接聯系，甚至完全無關。身份是社會差異的結果，平等則致力于反對因社會原因而產生的區別對待。因為這種區別對待完全無理，是一種為了保有特權而主觀上杜撰的謊言，必須予以消除。

根據對待差異的態度，平等可以分為形式平等和實質平等。前者指的是，所有人都應受到同樣對待，排除任何差異影響，人們的權利和義務完全相同。形式平等追求主體間的均等或平均，力圖使人在一切形式上都得到同等對待。后者指的則是，根據一定的差異標準對人進行劃分，按照滿足這一標準的程度予以相對稱的差別對待。就實質平等而言，它不是要努力去消除差異，而是認同這種差異對主體的影響，并且認為如果原因上的差異程度同結果上的差異程度相對稱就是平等。

形式平等和實質平等既相互融合又相互排斥。由于社會的組成復雜繁多，實質平等以一定標準對人們進行劃分，必然把人劃分成一定群體，而不再是分散的個人。因此，實質平等所適用的范圍就是根據某一標準存有差異的人群。由于據以劃分的標準多種多樣，從一個標準來看“相同”的人，從其他標準來看就可能存在差異。這樣，實質平等就轉化成了形式平等。無論哪種平等都承認對“相同”的人應當給予同樣對待，區別在于，它們對有“差異”的人態度截然不同，形式平等要求同等對待，實質平等認為應當差別對待。

平等并不意味著否認差異和否認對人的分類，相反平等以差異為前提。它堅持認為，對人應該一視同仁，盡管他們各有不同。“法律面前人人平等的實質恰恰是，盡管人們在事實上存在著差異，但他們應當得到平等的待遇。”平等否認和致力于消除的是不合理的分類，即身份差異，在它看來“相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少是相似的待遇，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標準在事實上是相同的或相似的”。因此，平等實際上包含兩個層面的含義：首先，它要求所有社會成員應享有相同的基本權利；其次，它也對按照個人的自然差異而享有不同的非基本權利表示認同。此外，為了促使這兩個層面的實現，平等還意味著在實施中要能夠使權利得到平等保護。對平等原則的承認，有可能只是提供了平等享有權利的形式機會，而非實際機會，更非旨在推進某種社會平等的實質目標。因此，除承認外，還要求有更重要的具體實施程序、制度和措施。同平等相對應，歧視也可以從三個路徑來進行——基本權利不相同，非基本權利與差異不對稱，具體實施程序、制度和措施上的不平等保護。用這三個路徑來分析現代性法律，我們可以發現現代性法律在總體上仍是歧視的。

二、為什么歧視：法律的現代性邏輯

現代性始于歐洲的文藝復興和啟蒙運動，它與資本主義、科學技術的發展以及工業化共同生長，并交織成可稱為進步思想(the idea of pmgress)的意識形態。這種意識形態認為，文明已經向著自然法所希望的、所決定的方向發展，并將繼續朝此方向發展下去。但與進步、革命相伴隨的是，不甘心放棄權力的舊政治勢力也在尋找新方式以對革命進行逆反。在整個現代性的發展中，革命與反革命緊密交織在一起，它既解放了人們，也在另一個層面更深地束縛了人們。

1．現代性的邏輯：二元對立

早在柏拉圖時期，人類就已經開始圍繞著復雜的二元論系統來構建我們的思維和整個世界，這種思維模式被現代性繼承并強化。現代性塑造了一個二元對立的世界，在這個世界中人類總是被分成兩個部分，種族、年齡和性別是劃分的主要標準。此外，現代性還對這兩大部分，假想地刻畫出一長串確定并對立的兩組心理特征。如男性和女性的劃分就分別與理性和非理性、理智和感情、客觀和主觀等心理特征聯系起來。并且現代性對兩組不同的心理特征還分別賦予了不同態度，自然就得出這樣的論斷：在人類的兩個組成部分中，只有其中的一個部分才是世界的主導，世界的書寫者和敘述者，這個部分甚至就是世界的全部。現代性的二元論邏輯具有兩個顯著特點：

首先，二元論是種族化、年齡化和性別化的。一邊被認為是具有白人、青年人、男人氣質的，另一邊具有有色人、老年人、女人氣質。前者認為自己是理性的、積極的、有思想的、有理智的、有文化的、有能力的、客觀的、抽象的、有原則性的，而后者是無理性的、消極的、感情用事的、自然的、敏感的、主觀的。這種二元分類既是描述性的，又是規范性的要素。正如德里達所指出的，傳統人文主義哲學的“人”潛在地是男性的、家庭的、種族的、民族的。

其次，二元論的兩端構成等級制度。由于現代性對不同的心理特征表現出不同的態度和偏向，因此它就不可能是中立和平等的。在現代性邏輯中，世界的兩個部分被等級秩序所安排。二元論的一邊統治和界定著另一邊，白人、青年人、男人統治和界定著有色人、老年人、女人。前者被賦予特權，他們統治世界、制定規則和建立秩序。

2．現代性邏輯在法律中的體現：歧視

現代性革命與反革命的矛盾以及二元對立的邏輯，不僅伴隨著它整個的發展歷程，還深刻地影響著它的每個產物和方面，法律就是集中體現現代性矛盾和二元對立邏輯的領域。梅因在《古代法》中，曾為他所處的那個時代里整個社會和法律的巨大變遷做了一個根本性總結，“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動”。這一簡潔有力的宣告昭示著自現代性，也就是18世紀啟蒙運動以來，那種基于個人自然權利的天賦平等觀念，開始進入古老而保守的法律世界。但需要提高警惕的是，作為一位嚴謹的學者，梅因用了一個修飾“到此處為止”，這一提法在今天看來仍相當節制和審慎。遺憾的是，這個修飾常被人們遺忘，以至在傳統的權威觀點看來，現代社會法律的特征就是平等，也只有平等。的確，從在現代社會開始，平等觀念進入法律領域，它消除了不合理的身份立法，意味著人類在通向消滅歧視的道路上有了長足進步。作為法治社會的一項基本原則，平等原則在推進人與人的平等和群體間的平等方面起了重要作用，它力求使社會的每個人在法律上享有同等權利。但是，光與影總是伴隨而生，現代法律中的平等只是一種形式平等，它遠不能消滅歧視，相反卻是歧視的另一種顯示方式。

首先，自柏拉圖以來，人們就已經意識到法律的一個致命缺陷，它是“抽象性”的。抽象性以普遍對象為思考中心，排除了實踐中對象的特殊稟性。也就是說，法律一面面對的是一個抽象的、統一的哲學、倫理世界，另一面面對的又是一個分裂的、具體的哲學、倫理世界。現代法律的平等建立在否認差異的基礎上，這種平等規則傾向于將社會成員的行為“標準化”，有一種夷平一切的傾向，使得社會實現了平均化，它以內在于社會的順從主義為基礎，從而排除一切自發行動和杰出成就。如某些女性主義法學家就認為，婦女面臨的最大的壓迫就是現代法律的平等。這種平等假定男性和女性平等，通過這種形式平等剝奪了女性基于自身特質所應該享有的實質權利。

其次，現代法律的平等只是形式平等或機會平等，而非實質平等。僅僅承認“人”的基本權利，沒有其他的輔助措施，法律有可能只是提供了行使這些權利的形式機會，而非實際機會，更非旨在通過法律來推進某種社會平等的實質目標。人與人的差異，使得這些平等的權利往往流于文字，并造成事實的不平等。

三、制度分析

現代性邏輯暗含了三種基本歧視：種族、年齡和性別，這三種歧視在現代性法律中都有所體現。除去其它因素，白人和有色人、青年人和老年人、男人和女人在生理上的差異成為上層建筑歧視的根基，社會也據此給不同種族、年齡和性別的人安排了預定的、充滿等級色彩的角色。生理差別被轉化成社會等級結構中的水平分層，并被法律確定下來。

1．種族歧視

對種族的歧視最先開始于歐洲，表現為一種優越的歐洲民族情感。種族主義想象出一個范圍，其邊界在所有時間上都固定不變，也就是將“同類”與“其他”分開的文化邊界。種族認同感是否定性、排他性和內蘊性的，即對自我的認同建立在對他者反應的基礎上。在種族認同里，我們因為我們不是什么，所以知道我們是什么。因此必須先勾勒起一幅他者的面貌，需要不斷在話語的展開中制造出異己，才能在他者的對立面構筑并延續“我”的同一性。從文藝復興開始，歐洲就意識到它的文明征服世界是個可能的目標，在對古典文明復興的過程中，歐洲中心主義就開始凝結成形。歐美國家早期的立法明白地顯示著歧視，今天赤裸裸的種族歧視已行不通，但那種骨子里的種族高傲依然存在。歷時多年的李文和案，對美國備受推崇的人權、平等和自由進行了新的解讀。即便雙方達成和解，政府也進行了賠償，但白種人仍然拒絕向黃種人道歉和認錯。美國能源部和司法部表示，決定通過賠償和解只是為了不再被官司纏身。兩部的代理律師還專門強調，政府掏的這筆錢“決不是對李文和傷害的補償”，僅僅只是“律師費”而已。

歷史發展到現代，種族歧視也有了新發展，不再限于不同種族間的歧視，就是同一種族，因為生活的環境、背景不同也存在歧視。族群的形成一方面因為生理的顯著特征，另一方面也因為生活環境，相同的生活環境使人們的行為方式和思維方式具有某種同一性。目前中國比較嚴重的農民歧視就屬于此類。嚴格的城鄉分割的戶籍管理制度，人為將全體公民劃分為農村公民和城市公民。與二元戶籍制度相適應，農民歧視就不可避免。對農民的歧視常常表現為整個社會或居于強勢地位的社會集團對農民群體的種種限制上，這些限制日益制度化、經常化，事實上已經構成了中國社會的最大不公。近年來，各大中城市不約而同地出臺種種限制農民用工的政策措施，那些已經在城市找到工作的農民工，也不能享受到與城市職工同等的社會地位和福利保障。進城的農民工拿著最低的報酬，干著最臟最累的活，在情感上還要忍受各種莫名的蔑視。他們被稱為“打工仔”、“外來人口”或“盲流”，被想象成城市治安的敵人、不穩定因素和危險分子。

2．年齡和性別歧視

我國法律所規定的退休制度，也充分體現了現代性的邏輯。它既是一種家長制立法，也是一項歧視立法。退休的本意乃是指退出勞動、享受休息，因此退休的性質實際上取決于勞動和休息的性質。而我國憲法明確規定，勞動是公民的一項基本權利和義務，休息也是一項基本權利。因此，退休就應該是一項權利，不是義務。作為權利，其明顯特征在于，它包含有個體選擇和個體意志。法律的引導不具有強制性。然而制定于上個世紀70年代末的《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》對退休年齡的規定，就是立法者以“家長”的形式對人們退休權利行使作的一個強制性年齡引導。也就是說，一旦到了法律引導的年齡，勞動者就必須退休，這樣退休就已不是權利而是一項必須履行的義務了。家長制立法本質上也是一種歧視，即把立法所涉及的對象假定為弱者，而將立法者想象成有能力的保護者，前者必須依據后者的權威指導安排自己的行為。由于這種歧視是以保護性的名義出現的，因此可以稱之為“保護性歧視”。

就歧視而言，退休制度的規定包含了兩種歧視：年齡和性別。為什么要規定退休制度，從年齡的角度，有一種說法是，為了騰出更多勞動崗位，有利于解決青年人就業問題——這種說法就已經將退休從權利變成了義務。我們顯然不能為了給青年人騰出更多勞動崗位就犧牲老年人的權益。事實上，是否決定退休應取決于個體的意志，而是否聘用則取決于單位的意志和單位的評價標準。從性別的角度，有種說法是，使女性提早退休是一種權利、一種福利。倘若提前退休是一種權利和福利，那么女性就應該可以自主選擇是否提前。問題是，提前退休對于女性而言，實際上已不是權利而變成了一項必須履行的義務，也不再是福利，而是歧視。

法律的現代性邏輯注定了法律的歧視，歧視無法在現代性中得到解決，只有超越現代性，才能從根本上解決歧視，實現平等。

(責任編輯 劉龍伏)

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