略論格式條款訂入合同的條件

[摘 要]格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時朱與對方協商的條款。由于很多格式條款未直接體現在合同文本中，相對人對其內容不甚了解或根本不知該條款的存在，甚至如果相對人知道有該條款的存在就不會簽訂該合約，因而此類格式條款不能直接納入到合約當中，只有在經過要約人的合理提示并經相對人認可的情況下，格式條款才能成為合同的內容。

[關鍵詞]格式條款：格式合同：契約自由：契約正義

[中圖分類號]D923．64

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002-7408(2007)01-0090-03

格式條款又稱為一般交易條款或一般契約條款，按照《德國一般契約條款法》的規定，其含義是指：契約當事人一方為不特定多數相對人所制訂，而于締約時提出之契約條款，不論其條款系獨立于契約之外、為契約之一部分、抑或載于契約書面之上，亦不論其范圍、字體或契約之方式如何均屬之。而我國《合同法》中也采用了格式條款這一名稱，《合同法》第39條第2款規定：“格式條款是當事人為了重復使用預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。格式條款自從19世紀首先在保險業與鐵路運輸業出現以來，便隨著商品經濟的發展與社會化程度的提高而迅速發展起來。格式條款雖然具有效率化、合理化等多方面的鼓勵交易的功能，但由于它具有單方事先擬訂性、合同條款具有不可協商性等特征，甚至很大一部分格式條款并不直接體現在雙方締結的書面合同當中，也就是說，締約相對人一方對該格式條款的存在并不知情，使得包含此類格式條款的合同忽視了對締約相對人利益的保護，使得利益的天平在締約當事人雙方發生了嚴重的失衡，因此，如何趨利避害，既發揮格式條款的積極功效，又能避免締約雙方當事人之間的利益失衡，將格式條款的適用限制在契約自由的范圍之內，便成為格式條款適用中的一個重要問題。

那么這類由格式合同的擬訂者單方提供的未規定在合同文本中的格式條款能否直接成為合同的內容呢?對于這一問題，我國《合同法》只有三條的內容(39條-41條)，而且多為概括之規定，在具體情況的處理上欠缺可操作性。對此有些學者認為，格式條款一旦由條款制作人起草出來，便自然應當納入合同，成為合同條款；相反的觀點則認為，格式條款不能直接成為合約的內容，必須經要約人的合理提示并經相對人認可才能使合約成立。

筆者同意后一種觀點。因為此類格式條款并未體現在合同文本中，相對人對其內容不甚了解或根本不知該條款的存在，甚至如果相對人知道有該條款的存在就不會簽訂該合約，如果我們直接將此類格式條款納入到合約當中就違背了契約自由和契約正義原則。正如王澤鑒先生所指出的：“由于定型化契約條款，有的未與契約文件合為一起，有的懸掛于營業場所(如顧客須知1，有的因內容復雜，相對人不知其意義，因此如何訂入契約，與傳統個別磋商締約應有不同。為維護契約內容形成自由的最低限度，企業經營者應依明示或其他合理適當方式，告知相對人欲以定型化契約條款訂立契約，并使相對人了解條款的內容。惟有具備此兩項要件，定型化契約條款始能因相對人的同意而成為契約的內容。”

對于上述觀點，各國或各地區立法與判例均予承認。例如，《歐洲合同法原則》(1998年7月修訂)第2：104條(未經個別商議的條款)之㈠規定：“未經個別商議的合同條款，只有當使用此條款的一方當事人在合同達成之前或達成合同之時已采取了合理的步驟提醒了對方當事人的注意，使得被用來對抗不知存有此類條款的一方當事人。”再如我國臺灣地區的《消費者權益保護法》第13條規定：“契約之一般條款未經記載于定型化契約中者，企業經營者應向消費者明示其內容；明示其內容顯有困難者，應以顯著之方式，公告其內容，并經消費者同意受其拘束者；該條款即為契約之內容。”

我國《合同法》第39條第l款也作出了類似的規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”該條款從字面的意思上看，似乎只有免責條款才有提起當事人注意的義務，而一般格式條款一經擬訂就可以直接納入合同之中。在此問題上，筆者同意王利明先生的觀點：依體系解釋方法和邏輯解釋方法，從該條在合同法所處之位置(“合同的訂立”一章)即可得知，第39條第1款為格式條款訂入合同的規則，違反該條款規定者，格式條款即沒有訂入合同。……盡管相對人對格式條款沒有自由協商的權利，但也必須有概括地接受或不接受的意思表示，只有這樣，才能使格式條款納入合同。這就是說，提供格式條款的一方在訂約時，有義務以明示或者其他合理、適當的方式提醒相對人注意，且提請注意應當達到合理的程度。

筆者認為，如果要將格式條款訂入合同應當具備以下兩個條件：

(一)以合理的方式提請對方注意

例如簽訂保險合同，保險公司就有義務提醒投保人注意在什么情況下保險公司不承擔責任；航空公司必須告知旅客，飛機票背后印的，一件托運的行李丟失后的最多賠償限額。當格式合同的締約相對人一方不理解、不懂或錯誤理解格式條款的意義時，擬定條款方有說明的義務，如匯款方、劃支票方錯填內容，郵政部門、銀行方有說明、告知義務，在某一具體的合同關系中，擬定格式條款的一方應按照對方的要求予以說明，如經提示后，對方沒有要求說明就不必說明，不必解釋，如對方要求，就必須予以說明。如果提供格式條款的一方未盡到提示義務或拒絕說明的，該條款應視為雙方未取得合意，也就不構成合同的內容，即該條款不發生合同效力。例如，一人去郵局寄包裹，后包裹內的物品毀損，要求郵局賠償，而郵局指明包裹單據后面載明：只按包裹價值的70％償。若此限制締約相對人權利的條款在填寫單據時未向當事人提示及說明，則該條款應不發生法律效力，當事人可要求郵局全額賠償。

但是，提請注意的義務履行到何種程度才算合理，不僅在實踐中難以把握，理論上的爭議也很多。，筆者認為，“提請注意”在原則上應以理智正常的社會的一般人的認識水平為標準，判斷其“提請注意”是否達到合理的程度時，應當從以下幾個方面來把握和理解：

1、提示的方式。提示可采取宣讀、講明、聲明、在書面材料中特別標出，以書面形式特別告示等方式。就提示制度而言，在某些情況下，依交易情況，明示有顯著困難的，應以顯著的方式公告其內容。所以合理的方式既包括個別提請注意的方式，也包括公開張貼。其中，個別提請注意是常規，公開張貼廣告是例外，只有在個別提請注意有困難時，才使用公告明示的方式。且公告明示的方式應采用顯著方式，即該公告應當放置在相對人能夠注意到的地方，且內容醒目，能吸引相對人的注意，并能使相對人理解該公告的含義。

2、提示的時間。提示必須是格式條款簽署之前。對于合同訂立之后才知道免責或限制責任條款或其他格式條款存在的。相對人有權不對其條款負責。英國奧雷訴馬爾伯樂旅館有限公司案是這方面的典型案例：原告和其丈夫作為一般旅客住進了被告的旅館，他們預付了一周的餐宿費，然后他們走進自己的房間，發現那里張貼著布告，其中有這樣的條款：“若不將諸品物交與管理員加以安全保管，本店對于物品遺失或被盜概不負責”。后來，在原告居住在該旅館期間，由于旅店職員的疏忽，盜賊進入房間并盜走了原告的財物。后經審理，上訴法院的判決認為，旅館張貼在房間中的布告并不成為合同的組成部分．因為原告在訂立合同之前尚未見到該布告。因此被告應對失盜負責。

3、提示說明的程度。一般認為提示說明必須能夠引起相對人的注意，且提示和說明應考慮對象和條款內容的特殊性，針對不同的交易對象、不同的免責、限制責任條款或其他格式條款，進行不同程度的提示和說明。提示和說明的程度取決于以下兩個事實：(1)為提請注意所采取的步驟：格式條款如在文件之封面被顯著注明或指向，則構成充分的明示；(2)格式條款的性質。其合同條款越是異乎尋常或出人意料(通常被成為異常條款)，將其訂入合同所需要的明示程度也就越高。正如英國大法官丹寧勛爵指出：免責條款越不合理，提請對方當事人注意的程度就越高。這—點在我國臺灣地區的《消費者權益保護法》中也有明確規定，該法第14條規定：“契約之一般條款未經記載于定型化契約中而依正常情形顯非消費者所能預見者，該條款不構成契約之內容”。

4、關于提示的途徑。一項提示應讓相對人知道是一項提示，或者包含有一項提示。如果相對人在通常的情況下不能知道其是一項提示或包含有一項提示而因此對提示的內容未予注意，則我們認為應當由提示人承擔由此產生的后果。正如英國梅利什大法官設想的情況：“如果一個驅車經過高速公路收稅卡的人收到一張繳納通行稅的票證，那么他即應合理地認為該票證的目的是，他在其他高速公路收稅卡出示此證即可免交通行稅，實際上他一眼不瞧地將它裝入衣袋。”而如果票證的后面印有免責或限制性的條款，即使是以醒目的字體印出，也不能說提示是合理的、充分的。

此外，筆者認為“對于是否已盡到合理、謹慎的注意及提示義務”，應當由提供格式條款的一方承擔舉證責任。

(二)須經締約相對人的同意

在上文中我們論述的“以合理方式提請相對人注意”只是將格式條款訂入合同的條件之一，旨在彌補格式條款訂入合同時當事人之間締約能力和締約機會的差距，而依照合同法的一般原理，合同條款的訂入必須經當事人合意，即要求締約相對人對格式條款的承諾。相對人的承諾究竟采用明示還是默示的方式，各國立法有不同的規定。如德國《一般契約條款法》第2條規定：“契約的相對人同意該一般交易條款之適用”，雖然沒有明確要求明示還是默示，但在解釋上應當理解為明示、默示兩種方式都可以；《意大利民法典》則對不同性質的格式條款采用了不同的規則：對于一般的格式條款，締約相對人采用明示或默示方式均可，而對于限責條款、仲裁和管轄條款等，應采用相對人書面同意的方式，否則視為沒有承諾，即該條款未訂人合同。而我國現行立法對締約相對人‘同意’接受格式條款的方式未作統一的規定，原則上應認為明示、默示兩種方式都可以，但法律另有規定的除外。

對于格式條款訂入合同的條件，在下文的案例中我們可以有更進一步的認識：

2004年9月29日，西安市民黨女士到西安市西門“人人樂”購物廣場購物。超市門前，“買50送50”的廣告標語非常醒目，于是黨女士到商場內選購了價值100．20元的商品，并領取了兩張面值-為50元的百貨優惠券。10月7日，黨女士又到該購物廣場買了一套價值，114元的內衣。付款時，黨女士要求使用兩張(共100元)優惠券，但遭到收銀員拒絕，理由是，在超市門前的廣告牌上的實施細則中明確說明“購滿100元商品僅可使用一張優惠券，滿200元才可使用兩張，依次類推”，也就是說商場已經盡到了明示告知的義務，你自愿參加此項活動，應受到活動細則約束。黨女士無奈，只能使用一張面值50元的百貨優惠券，又支付64元現金，并得到一張面值50元的百貨優惠券。事后黨女士認為，此項優惠活動有欺詐消費者的行為，于是，黨女士向西安市工商行政管理局蓮湖分局西關工商所投訴，而雙方的協商并沒有結果。于是，黨女士將該超市起訴到西安市蓮湖區法院，要求依法確認自己所持的三張50元面值優惠券的購買力；取消對該優惠券買滿100元才能使用50元的限制，并承擔案件的訴訟費用。

2004年10月14日，西安市蓮湖區法院受理了該案，查明在消費者所持的優惠券上，只對該優惠券的使用方式、使用范圍和使用區域作出了說明，但對該優惠券使用的效力，即“必須消費100元才能使用面值50元的優惠券”卻未作出說明，僅有“活動細則詳見廣場入口”的字樣。

筆者認為在此案中，原、被告之間系買賣合同關系，被告使用了由自己一方制定的格式條款，其中“必須消費100元才能使用面值50元的優惠券”的規定便是其中的一款。按照上文的分析我們可以看出，此類格式條款不能直接成為買賣合同的內容，必須經要約人的合理提示并經相對人認可才能使雙方的買賣合同成立。而“人人樂”超市雖然采用了“明示”的方式將這一格式條款進行了提示，但是以“公告”的形式放置在超市門口，并沒有將其明確地記載在發給消費者的優惠券中，顯然，此種提示并非“合理提示”。況且，該格式條款是限制締約人權利的條款，是締約人所無法預見的，按照上文的分析：合同條款越是異乎尋常或出乎意料，將其訂入合同所需要的明示程度也就越高。因此，筆者認為，該條款并未訂入雙方的買賣合同，當然對消費者沒有約束力。

雖然我國法律目前沒有明確地規定格式條款訂入合同的條件，但其在《合同法》第39條第1款規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明明確了要約人合理提示的義務，而且在《合同法》第40條中規定：排除締約相對人主要權利的格式條款無效。本案中的“必須消費100元才能使用面值50元的優惠券”的規定顯然屬于限制、排除締約人主要權利的條款，且由于被告未盡到以合理方式提請對方注意免除或限制責任的條款，因此該活動細則對優惠券使用效力的限制，對原告是沒有約束力的。

法院于2004年12月16日，一審判決確認原告黨女士所持三張“人人樂”50元百貨優惠券的購買力；被告西安市人人樂商業有限公司“購滿100元商品可使用‘人人樂’50元百貨優惠券一張”的限制無效。

綜上所述，格式條款要成為合同的內容就必須符合合理提示以及對方當事人同意這兩個最基本的條件，尤其是對于面向普通消費者的合同，由于合同雙方當事人之間締約能力的不平衡，更需要法律以特殊的規則加以保護，這也為我國合同法的進一步完善提出了要求。

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