買賣合同標的物風險轉移的類型化立法模式探析

[摘 要]當代買賣合同標的物風險轉移規則已經擺脫了單一政策考量下的抽象立法模式，形成了以多重政策為考量的類型化立法模式。其中，“轉移貨物控制”和“避免在途劃分風險”是最重要的兩個政策考量，貿易諸情形的風險轉移時間節點在這兩個政策考量的指引下形成了“因地制宜”的規則，以適應現實之需要。我國《合同法》應當在順應這一立法潮流的基礎上，將類型化立法模式的精神徹底貫徹于風險轉移規則之中，以彌補日前立法中的缺失和不足。

[關鍵詞]風險轉移；類型化；立法模式

[中圖分類號]D923．04

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002-7408(2007)01-0085-03

自買賣法產生之時起，標的物的風險轉移制度就與其相伴相生。據考證，早在公元前1世紀，羅馬法就有了專門調整標的物風險轉移的法律規則。歷經千年，雖法律規則已今非昔比，然其在整個買賣法中的核心地位卻始終如一。由于風險轉移制度“涉及買賣雙方當事人最根本的利益”，故受到研究買賣法學者的熱情追捧。我國學者亦對風險轉移制度進行了廣泛而深入的研究，相關成果頗豐。本文擬在此基礎上。選擇立法背后的政策考量作為新切入點，通過分析標的物風險轉移的具體規則，提出類型化的立法模式，并以之為參照，探索我國《合同法》中有關規定的得失。

一、風險的含義

“風險”原意為一種可能遭受的損失，買賣法上的“風險”需闡釋兩個問題：一是何種原因造成的損失能為風險轉移制度所調整；二是在該種原因造成的諸項損失之中失能稱之為風險。這兩個問題共同界定了風險在法律意義上的外延。

通常認為，合同締結后標的物毀損滅失的現象，合同法是通過違約責任與風險負擔兩項制度來共同規制的，兩者之和，構成了合同法對標的物毀損滅失現象進行調整的周延規則。因此，若能明晰違約責任制度的調整范圍，則不為違約責任制度調整的情形，即可歸為風險轉移規則調整。而能夠清晰地在兩者間劃出一道分界線的標準，就是違約責任的歸責原則。早期的合同法以過錯原則為歸責原則，因而非因當事人過錯造成的貨物損失，都為風險轉移制度調整。但現代合同法的發展趨勢表明，嚴格責任原則已經逐步取代過錯原則，成為了合同法的主要歸責原則，故風險轉移制度的調整范圍亦相應有所變動。質言之，在現代合同法的框架下，只要是不可歸責于任何一方當事人的事由造成的貨物損失，就由風險轉移制度調整，而不論當事人是否存在過錯。

“風險”的第一問題解決了，那么何種損失可以劃歸風險呢?在買賣合同中，標的物單一的毀損滅失現象，至少會導致三方面的損失，即標的物毀損失的物理上的損失，合同價金損失及合同的預期利益損失。這二方面的損失究竟何者能稱之為風險，引發了學者之間的爭議，并形成了對“風險”一詞的不同界定，有觀點認為，風險指價金損失，因而買賣合同標的物毀損滅失的風險又稱為“價金風險”，其具體含義為，“如果風險在賣方，貨物因不可歸責于雙方的事件而發生毀損、滅失，雙方買賣合同解除，賣方免除給付貨物的義務，買方免除給付價金的義務，因貨物毀損而造成的價金損失由賣方自負；反之如果風險轉移到買方，貨物因不可歸責于雙方的事件而發生滅失、毀損，買方仍應向賣方支付貨物的價金，價金損失由買方承擔。”這一“價金風險”的具體含義，在解釋風險時依舊使用了“風險”一詞，因而有循環定義之嫌。實際上價金損失是由當事人承擔的法律后果，此觀點混淆了“風險”與“風險負擔”法律后果之間的界限，使得風險負擔的法律后果，成為“風險”本身。因之，“風險”的外延應當僅指標的物的損毀、滅火這一物理上的損失，至于當事人因此喪失了本應獲得合同價金，系當事人負擔風險的法律后果，不能稱之為“風險”。正如施米托大指出的那樣：“風險一詞的真諦，是承擔風險責任的一方當事人必須承擔貨物損壞滅失的責任，而不得要求另一方當事人對此負責”。

由是觀之，風險轉移制度意在解決當買賣合同標的物由于不可歸責于任何一方當事人的事由而損毀、滅失時，應當由哪一方當事人來負擔這一損失。正是在這個意義上，風險轉移規則又稱風險負擔規則。因此，在研究這一制度時，應當著重考慮如下兩個因素：一是應當依照何種政策考量使雙方當事人公平合理地負擔風險；二是如何將此種政策考量應用于國際貿易的諸情況中，通過立法確定不同情形下風險轉移的時間節點。

二、單一政策考量下的抽象立法模式及其批判

貿易發展初期交易種類較少，交易形式相對簡單，因而在制定風險轉移規則時，通常僅需要考慮某項政策，并在此基礎上，形成被冠以“主義”的抽象立法模式，主要有兩類：“合同成立主義”和“所有權主義”。

據考證，查士丁尼的《法學總論》是最早記載風險轉移規則的成文法，根據該法典，買賣契約一經締結，即使買賣標的物尚未交付，買受人立即承擔其物的一切風險。這一規則將標的物的風險轉移與合同成立聯系在了一起，合同是否成立，是判斷標的物風險是否轉移的標準，即所謂風險轉移的“合同成立主義”。如此規定，其背后的單一政策考量在于，由于賣方在物理上占有貨物，他可以隨時移交貨物給買方，而買方則可以通過盡快收取貨物避免風險，因此風險在合同成立時轉移能夠迫使買方及早收貨。這一政策考量也許與羅馬當時的經濟社會現狀相吻合，但在現今的國際貿易中，合同簽訂時貨物可能尚未生產出來，抑或貨物尚沒有劃撥到合同項下，外加長途運輸因素的介入，使得買方于合同成立后盡早提貨的假設成為空中樓閣。既然如此，過早得將貨物毀損、滅失的責任加于買方，就是不公平和無效率的，因而這種將風險轉移與合同成立相掛鉤的規則已為各國立法所摒棄。

取而代之的，是將標的物風險轉移與所有權掛鉤，主張標的物風險與所有權一同轉移。這使得所有權是否轉移成為了判斷風險是否轉移的唯一標準，即所謂風險轉移的“所有權主義”。據說這一規則也起源于羅馬法。阿“利益與風險相一致”是所有權與標的物風險轉移相掛鉤的單一政策考量，亦即買受人在標的物所有權轉移前，只享有占有權，而不能對抗第三人獲得所有權后的物上請求權，所以“只有當賣方按合同規定將標的物所有權轉移給買方后，風險責任才由買方承擔方為合理”。這一理論曾得到立法的支持。但現今的貨物買賣中標的物所有權和實際占有之間分離的情況日漸普遍，如在途貨物買賣和所有權保留買賣的出現，使得所有權人在多數情況下并不一定真正享有標的物的利益。相反，商業保險的不斷成熟倒為標的物實際占有人在標的物中的利益權重增添了砝碼。而且對于賣方的“一物二賣”行為，立法亦可通過違約阻卻風險轉移制度使買方獲得救濟。因此，“利益與風險相一致”的政策考量在解釋所有權與標的物風險轉移掛鉤時已顯得力不從心。因之，所有權與標的物風險掛鉤的做法已經逐步為各國立法所淘汰，就連一些曾經采用這一方法的國家。也對原有的條文做出了補充或者修正，乃至于徹底的改變。

三、類型化立法模式的提出

國際貿易的現實說明，采用單一的政策考量來判斷風險轉移勢必導致一些不公平或無效率的情形出現。換言之，機械的抽象立法模式已經不能在風險轉移方面適應瞬息萬變的交易。作為回應，一種以“類型化”取代“抽象模式”的立法潮流在風險轉移制度中興起。該潮流主張在判斷風險轉移時，不再依靠單一的標準，如合同是否成立或者所有權是否轉移，而是綜合考慮若干政策，并依據情形的不同，在考量政策時對其進行不同的排序，從而有針對性地制定出適合不同情形的風險轉移規則。通常情況下，標的物由誰管領，由誰控制，誰就能盡可能地加以保管、救助，并向相關責任人進行索賠。因此，由標的物實際控制人來負擔風險成為了風險轉移立法的政策考量之一。此外，風險轉移制度的時間節點必須確定無誤，特別是對于可能涉及多種運輸方式的國際貿易而言，風險轉移時間的確定性更是無庸諱言，故而避免對在途貨物劃分風險成為了風險轉移立法的第二個政策考量。

上述兩點政策考量對立法韻影響巨大。就第一點而言，由于“交付”是標的物轉移控制權的主要外在表征，故“交付”成為了在風險轉移立法中頻繁使用的一個詞語。如1979年的英國《貨物買賣法》、美國的《統一商法典》及人陸法系國家中的《德國民法典》與《法國民法典》，國際層面的《公約》均有所規定，體現了風險與“控制貨物”相聯系的精神，而聯合國貿法會新近出版的《公約案例摘要》中亦指出：“第四章規則(即風險轉移規則)之適用不涉及買賣雙方誰擁有貨物之所有權”。

就第二點政策考量而言，其影響主要見于路貨買賣的風險轉移規則。由于買賣雙方在路貨買賣中都不見得比對方更有能力控制貨物。“避免在途劃分風險”就成為了確保風險負擔公平合理的主要考量，這也是由路貨買賣自身特點所決定的。對在途貨物來說，實在難以判斷風險發生在何時，如果運輸途中貨物損壞的發生是由于諸如火災、海上風暴、火車顛覆、卡車碰撞這些可辨明的事件導致的，確定這種損壞的時間是可行的，但如果這些損壞是由于滲漏或過熱情況下發生的，就很難確定損壞發生的時間了。立法上，《公約》第68條、《意大利民法典》第1529條、《國際貨物銷售統一法公約》第99條都貫徹了這一思想，即便是沒有針對路貨買賣做出專門規定的《統一商法典》，若結合其官方評論，亦可知《統一商法典》下的路貨買賣，標的物的風險于合同成立且標的物特定化時轉移。

以上分析表明，多重政策考量下的類型化立法模式已成主流，與之對應的，是更加靈活、更能夠適應紛繁國際貿易形勢的風險轉移規則。不過，對這一立法模式，特別是對法條中頻繁出現的“交付”一詞，仍有兩個問題需要進一步解釋。首先需要強調的，是“交付”僅為“轉移貨物控制”之主要外在表征，但并非唯一的外在表征，因此“交付”并不等同于“轉移貨物控制”。因為除了“交付”之外，“轉移貨物控制”的外在表征還有其他形式，如“提交付”、“買方接收貨物”等情形。此外，即便在“交付”為“轉移貨物控制”之表征時，因情況復雜，仍需針對不同情形明確究竟何時的“交付”具有“轉移貨物控制”之政策考量意義。例如，同為“交付”承運人，一些情況下標的物交付第一承運人符合轉移貨物控制的政策，而另一些情況下標的物交付特定地點的承運人符合轉移貨物控制的政策，如《公約》第67條第1款就做了這樣的規定。若僅憑法條中出現“交付”一詞而粗略將此抽象為“交付主義”，不僅掩蓋了立法背后真實的政策考慮，亦不能包羅不同情形下“交付”時間節點不同的區別以及其他“轉移貨物控制”的外在表征形式，從而將復雜的立法考慮人為簡單化。

第二點需要強調的是“轉移貨物控制”與“轉移標的物所有權”的關系。有觀點認為，上述立法模式中，“交付”既轉移了標的物的所有權，同時又轉移了標的物的風險。上述風險轉移立法并非采用了政策考量的類型化模式，而是物主承擔風險的“所有權主義”。這一觀點看似有理，實則不然。因為“交付”并非“轉移貨物控制”的全部外在表征：而所有權保留買賣的頻繁使用，亦使得風險轉移與所有權轉移不同時發生。上述觀點將“交付”所可能產生的兩個法律后果——即轉移標的物所有權和轉移標的物風險混為一談，不能因為存在一部分重合之處就籠統地將兩者等同。

質言之，現行風險轉移立法已經擺脫了簡單抽象的所有權主義和合同成立主義，取而代之以區分不同情形以確定不同風險轉移時間節點的“類型化模式”，而“轉移貨物控制”和“避免在途劃分風險”等政策考量成為了貫穿“類型化模式”始終的判斷標準。

四、我國《合同法》中風險轉移的立法得失

我國《合同法》第142條至149條所規定的標的物風險轉移規則，在總體上承襲了日前處于主流的類型化立法模式：如第142條、第145條都將“交付”作為風險轉移的時間節點，體現了“轉移貨物控制”的政策考量；第144條調整路貨買賣，規定標的物風險于合同成立時轉移，亦在一定程度上反映了“避免在途劃分風險”的政策考量。不過，《合同法》的這8條規定，在貫徹類型化立法模式方面有虎頭蛇尾之嫌，遺漏了一些原本應當調整的貨物買賣情形，使得這些情形下的風險轉移規則有失公平，缺乏合理性。

首先，《合同法》沒有涉及風險轉移中的貨物特定化問題。所謂特定化，是指將標的物與某一特定合同相聯系，英美法上稱為劃撥。依照“轉移貨物控制”的政策考量，貨物特定化應當成為標的物風險轉移的前提條件，因為在貨物特定化之前，買方并不知道究竟哪些貨物屬于他，這使得他缺乏控制貨物的根本基礎，而賣方卻可以將貨物特定化前發生的風險錯誤地主張由買方承擔，如果買方因此而承擔風險，顯然不公平。故我國學者都認同，在貨物特定化前，標的物的風險不轉移，即便標的物已經交付給了買方。“但但令人遺憾的是，我國《合同法》并沒有就貨物特定化問題做出規定。對此，《合同法》應借鑒《公約》第67條的做法，明確在標的物特定化前，風險不轉移。

其次，《合同法》對于標的物涉及運輸時的風險轉移規則不盡完善。該種買賣合同可分為三類：約定了運送目的地；沒有約定目的地但約定在特定地點將標的物交給承運人：既沒有約定目的地，也沒有約定在特定地點將標的物移交給承運人。若綜合考慮“轉移貨物控制”和“避免在途劃分風險”這兩個政策，上述三類情形的風險轉移時間節點是不相同的。對第三類而言，賣方將標的物交付給第一承運人這一外在表征就足以“轉移貨物控制”；對第二類而言，賣方于特定地點將標的物以“交付”這一外在表征轉移于承運人時，風險方始轉移：對第一類而言，標的物運送至目的地之前，風險由賣方承擔，但在標的物送至目的地后，買方可能尚不知曉標的物已經送至，其尚未有能力控制貨物，因而此時“轉移貨物控制”之外在表征除貨物運抵目的地外，賣方還需“提示交付”，即通知買方貨物已經運抵目的地，風險方始轉移。鑒于標的物涉及運輸之情形復雜，立法上多用不同的條文分別加以調整，如《公約》第67條第1款和第69條的規定。反觀我國《合同法》，用第145條統領標的物涉及運輸的三類情形，規定若可以確定標的物之交付地點，風險在交付地點交貨時轉移，若不能確定標的物交付地點，則風險于貨交第一承運人時轉移。將該條適用于第二和第二類情形時，結果令人滿意，但適用于第一類情形，則顯出不足。對此，《合同法》可借鑒《公約》之做法，對第一類情形用條文專門調整，明確賣方提示交付后，風險方始轉移。

第三，《合同法》對風險轉移之“殘余情形”的規定有欠妥當。所謂“殘余情形”，是指除標的物涉及運輸和路貨買賣以外的情形，可分為兩類：買方到賣方營業地處取貨；買方到賣方營業地以外的地方取貨。《合同法》用第142條調整這兩種情形，規定風險于標的物交付時轉移。若將該條規定適用于買方到賣方營業地處取貨的情形，并無不妥，因此時“交付”為轉移貨物控制之外在表征，與買方接受貨物等同。但適用于買方到賣方營業地以外的地方取貨之情形，則明顯不妥。因為賣方交付之對象并不一定是買方，若買方還需至第二人處取貨，則買方并不比賣方更有利于控制貨物和取得保險，此時將風險轉移時間節點延后至買方實際收到貨物，于賣方是不公平的。實際上，依“轉移貨物控制”之政策考量，只要買方具備了實際控制貨物的能力，即便買方沒有實際收到貨物，風險亦應轉移。這一點也得到了立法的認可，如《公約》第69條第2款的規定。可見，應當考慮對《合同法》第142條做適當修改，區分買方到賣方營業地處取貨和買方到賣方營業地以外的地方取貨兩種不同情形，并將后一種情形的風險轉移時間節點提前至買方具有控貨能力之時。

[責任編輯：張亞茹]

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