論參加者對《安排》的法律信守問題

[摘 要]《安排》是OECD為協調和規制各國政府支持的出口信貸而制定的一個一攬子協議。該協議實際上只是各參加者在道義上所做的一些承諾，它并不具有法律上的約束力，但各參加者卻在實踐中都能夠廣泛而持久地信守該協議。信守該協議的動力來自于該協議自身漸進的改革進程、明確的條文內容、透明的運作程序、制度化的貶損行為、自動的調整機制、靈活的溯源形式等特征。這一現象深刻地揭示了全球化時代國際法律體系與制度發展的一個新趨勢。

[關鍵詞]參加者；出口信貸；《安排》；君子協議；軟法；法律信守

[中圖分類號]F744 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-7408(2007)04-0098-03

《安排》是《關于官方支持的出口信貸之安排》的簡稱。它是“經濟合作與發展組織(OECD)”為協調和規制各國政府支持的出口信貸而制定的一個一攬子協議。該協議實際上只是各有關參加者在道義上所做的一些承諾，它并非一個具有法律約束力的國際條約或國際習慣，各有關參加者并無必須信守之義務。參加者即各國的出口信貸機構。它既是代表國家或政府對《安排》進行談判的基本主體，同時也是《安排》所規制的對象。^[1]p94-126法律信守，即某一協議的參加者認為該協議具有法律拘束力，或者感到遵從該協議為一種法律義務而自覺地予以遵守。但無論是OECD的參加者還是非參加者，甚至是WTO的各成員方，卻在實踐中都能夠廣泛而持久地信守該協議。這些國家或參加者為什么都懷著那么大的熱情去信守《安排》呢?為什么都欣然愿意將《安排》的規定不厭其煩地納入到國際的(如歐盟)或國內的(如美國)出口信貸規則體系之中呢?筆者認為，《安排》本身漸進的改革進程、明確的條文內容、透明的運作程序、制度化的貶損行為、自動的調整機制、靈活的淵源形式等，為各參加者指明了一條逐漸通往廣泛而持續地信守《安排》的現實路徑。

1、漸進的改革進程。《安排》在以前被人們稱為“共識”。“共識”這個名稱或許更能反映《安排》的本質。在每一歷史階段，以某一專門議題為中心，《安排》都表現為一個通過談判而達成的“共識”。對于已達成共識的議題，參加者會將其制定為行為規則；對于未達成共識的議題即“冰凍區”，參加者會將其放進“未來工作”的列表中，留待日后達成共識并納入《安排》。在共識驅動下，《安排》的改革進程只能是循序漸進的。以“排除利率補貼”規則的改革為例：1978年設定了7.5-8％的最低利率；20世紀80年代初又將最低利率提高到10-12％；接著創建了“自動調整機制”，即商業參考利率根據市場信息自動調整而非人為設定；1987年創設了“商業參考利率公式”，并將其適用于《安排》的所有參加者；1994年將商業參考利率制度化，使之成為一個適用于全體參加者的利率系統，并且擴展適用于所有國家提供的出口信貸。其結果是，除了最貧窮國家的出口信貸，幾乎排除了所有國家的利率補貼。至此，跨越16年之久的“排除利率補貼”規則的革新最終完成。再以“最低基準保費”規則的改革為例：盡管《關于設定保險費及其相關條件的指導原則》的內羅畢一攬子協議于1997年就被正式納入了《安排》，但它卻直到1999年才開始付諸實施。這意味著《安排》的參加者謹慎地為《安排》的實施設置了一個過渡期。由于韓國是《安排》1997年的新加入者，所以參加者給予了它更緩慢的逐步實施《安排》的權利。參加者要求韓國自1999年4月1日起收取最低基準保費的40％，自2000年4月1日起收取最低基準保費的60％，自2001年4月1日起收取最低基準保費的80％，自2002年4月1日起收取最低基準保費的100％。

正是共識驅動的漸進改革進程確保了《安排》在當時的確無法應對一些議題時，日后將會以一種參加者都能夠接受的方式來運行，并借此將參加者信守《安排》的比率保持在一定的水平。簡單地說，正是漸進的改革進程推動了參加者對《安排》的法律信守。^[2]

應當指出，由共識驅動的漸進主義改革進程也存在一些缺點。例如，它會延遲一些重要目標的達成。漸進主義還對《安排》所討論的事項作了種種限制。此外，許多重要的議題如“官方支持”和“市場窗口操作”的定義，仍然被留置于《安排》的“未來工作”列表中。但是，這種不完善或運轉不靈將會通過對《安排》的漸進改革而逐步完善。由共識驅動的漸進主義改革進程將使《安排》始終保持著一種有活力的、不斷發展的態勢，這種動態性為各參加者能夠逐步接受和適應《安排》提供了較大的彈性。

2、明確的條文內容。許多國際協議的條文內容含糊不清，致使被約束者無所適從。例如，人權公約規則本身的模糊性成為各國信守它的一個重大障礙。與人權公約截然不同的是，《安排》的條文內容非常清楚和明確，從而為各參加者對它的持續信守開辟了道路。例如，《安排》原本可以規定參加者應在市場定向的比率基礎上來提供信貸，但《安排》卻創設了一個“商業參考利率”概念，并把這一概念與某國政府提供的信貸擔保密切聯系在一起，從而幾乎沒有給參加者留下任何空間來聲稱：“這是我能估計到的最好的反映市場情況的利率”。再例如，《安排》本來可以規定10年的最長還款期限，但《安排》明確地把還款期限與“信貸起始點”聯系在一起。“信貸起始點”這一概念不僅被《安排》賦予了精確的定義，而且其精確的定義也能夠在精細的世界銀行關于國家分類的方案中找到。

上述情況表明，如果一個國際協議的條文內容非常明確，被約束者不必去猜測其含義且不必因其含義模糊不清而展開爭論，那么，該國際協議必將逐漸獲得參加者的信守。反之，如果一個國際協議的條文內容模糊不清，那么，該國際協議也必將為一些國家從事不信守行為提供可乘之機。例如，有些國家常常以條約內容模糊不清為借口來證明其行為的合法性，否認其行為嚴重違背了自己所承擔的國際義務。由此可見，正是《安排》條文內容的明確性，剝除了參加者不信守《安排》的種種借口，提高了參加者遵從《安排》的比率。

必須指出的是，條文內容的明確性雖然能帶來許多收益，但它經常也會產生一些漏洞。因此，對于《安排》的參加者來說，今后一個更有意義的實踐是要加快填補法律上的種種漏洞。但在尋找填補漏洞的方法時，不要因為《安排》暫時允許各種漏洞的存在就否認其所具有的法律效力，而是要堅信在《安排》的內部一定能夠找到適當的方法來填補這種漏洞。

3、透明的運作程序。《安排》建立的一套通知、信息交換和項目審查制度，強化了《安排》運作程序的透明度。運作程序的透明度越高，參加者對《安排》的信任度就越高，從而參加者信守《安排》的可能性就越大。《安排》的核心是其精細的通知程序。通常能夠啟動通知程序的事項包括：做出貶損《安排》的決定；從事“經允諾的例外”行為；設定商業參考利率；修改基準利率；簽署任何類型的援助協議或信貸額度，等等。除了通知程序以外，《安排》也十分注重信息交換和項目審查程序。《安排》不僅要求參加者對特定事項如最低基準保費等問題進行定期的信息交換，而且要求參加者就有關貶損《安排》的行為與第三世界國家通過“詢問”或“面對面的咨詢”程序來交換信息。《安排》不僅要求參加者對基本出口信貸和掛鉤援助項目的有效性進行定期審查，而且要求參加者對商業參考利率和最低基準保費的有效性進行定期審查。《安排》的通知、信息交換和項目審查制度的確立，使得《安排》的運作程序更加透明化。

運作程序透明化的意義在于：一方面，它在《安排》的參加者之間打開了一個能夠觀察到彼此行為是否合法的窗口。因為參加者對《安排》的持續的信守依靠的是他們彼此問的相互信任與合作，而運作程序的透明化則加強了這種彼此間的相互信任與合作。的確，《安排》的參加者之間展現出了一種對《安排》無比忠貞、贊賞乃至敬畏的精神和態度。另一方面，它為《安排》的參加者與國內私人出口商之間的信息交換提供了安全保障。因為參加者獲取來自國內私人出口商可靠而有用的信息的能力，在很大程度上取決于這些出口商是否能夠相信其所提供的信息不會落入競爭者之手，而出口商對信息交換的安全性的信任程度則恰恰完全依賴于《安排》運作程序的透明度。透明化的運作程序還使《安排》的不完善之處通過信息交換而被解釋清楚，從而將背離《安排》的行為的關注點放在《安排》本身存在的問題上，而非放在參加者對《安排》的不信守行為上。上述情況無疑使《安排》從被“信守”這個獨特而動態的視角提高了自身的價值。

4、制度化的貶損行為。由于《安排》考慮到了參加者對《安排》的信守行為的動態性，所以它對參加者不信守《安排》的行為表現出了極大的寬容。盡管《安排》中包含有參加者不貶損《安排》的諾言，但它清楚地認識到參加者在現實中不會總是信守《安排》的。《安排》最獨特之處就在于它將貶損行為制度化，即參加者可以通過合法的方式來背離《安排》。《安排》將貶損行為制度化的這種做法，拋棄了在“信守”《安排》的問題上“要么接受、要么離開”的簡單態度，因為這種簡單態度可能會導致國家或其他參加者集體從《安排》中撤出的嚴重后果。貶損行為的制度化有兩種類型：一是通知和匹配程序，二是共同方式程序。就通知和匹配程序而言，如果某一參加者欲做出一項貶損《安排》的單方面決定，如提供的利率低于正常商業參考利率，那么，該參加者必須預先將這一貶損行為通知其他參加者，并為其他參加者回應這種貶損行為或者做出與這種貶損行為相匹配的行為提供充分的機會。如果某一參加者欲對該貶損行為做出一項單方面的匹配決定，那么，該參加者亦應當及時將其作出匹配決定的意圖通知所有參加者，并為所有參加者對該匹配行為進行匹配提供充分的機會。就共同方式程序而言，如果《安排》對某個特定議題尚未解決或尚不明確，那么，參加者之間就可通過談判共同對該特定議題達成諒解。一般地說，達成的這個諒解，多少比《安排》的規定要優惠一些。但是，一旦參加者接受了這個諒解，該諒解就變成了《安排》的一個有機組成部分。參加者亦可通過適當的通知程序來背離該諒解，但其他參加者對于背離該諒解的行為保留匹配的權利。

貶損行為制度化的作用在于：只要參加者遵從了通知和匹配程序與共同方式程序，那么背離《安排》的行為就被認定為符合《安排》的行為，因而，現實中不信守《安排》的情況是罕見的。《安排》將參加者對程序規則的信守放在優先地位，認為對程序規則的信守是絕對必要的。只要信守了程序規則，那么參加者對實體規則的信守就只不過是一個必然結果罷了。因此，正是貶損行為的制度化，使得《安排》保持著一種被普遍而持續地信守的趨向。

5、自動的調整機制。在某些方面，《安排》是依賴其自動的調整機制保持其生機的。盡管《安排》要求參加者開展對話與交流，但它也認識到在某些方面并不需要參加者進行遲緩而缺乏效率的信息交換。例如，在對國家的再分類程序方面，《安排》對列入世界銀行“畢業名單”的第一類國家和未列入世界銀行“畢業名單”的第二類國家，依次描繪了自動的再分類程序。這種自動的國家再分類程序對于最長還款期限的確定具有極其重要的作用。內羅畢一攬子協議根據有關國際組織發布的數據和改變國家風險的主要事件，也將國家自動地再分類為七個風險種類。這種國家風險種類的區分為最低基準保費的確定提供了重要依據。在最低利率的確定方面。《安排》在20世紀80年代初期專門為低利率的參加者創設了一個“自動調整機制”，即為了及時反映各國政府關于出口信貸擔保利率方面的變化情況，商業參考利率水平不再像從前那樣通過召集會議的形式來人為地預先設定，而是根據變化多端的市場信息、以每月為單元自動地調整。商業參考利率的改革不僅使《安排》具有了一種表現市場特點的新視角，也使《安排》為了達到其成功實施之目的而具備了依賴其自身功能去適應個別參加者的市場情況的能力。在掛鉤援助的提供方面，《安排》規定參加者只能在有限制的條件下提供掛鉤援助，包括提供最低特許權。而通過掛鉤援助所提供的特許權之水平卻與貼現率相聯系，貼現率又與年度商業參考利率的平均水平相聯系。正如我們前面已經述及的，商業參考利率是隨著市場的變動而自動變化的，因而通過掛鉤援助所提供的特許權之水平亦相應地隨著市場的變動而自動變化。

上述情況表明，《安排》的調整機制是適應市場的力量自動地調整的，它并不要求《安排》的參加者或參加者團體必須親自參與到調整程序中來。正是調整機制的自動性，保持了《安排》自身的活力，吸引著各國或其他參加者對《安排》廣泛而持續的法律信守。

6、靈活的淵源形式。《安排》摒棄了國際條約的淵源形式，因而它沒有正式的加入和退出程序，參加者只要遵循設計精密的通知程序，取得任何紳士的諒解，就可以隨意地加入或退出。《安排》也沒有正式的投票或修改程序，參加者就有關專門議題的談判只要達成共識就可作出決定。對于偏離《安排》的行為，《安排》既沒有正式的爭端解決機制，亦沒有正式的國際制裁措施。《安排》不屬于國際習慣的淵源形式。因為雖然《安排》的產生和發展是以出口信貸機構的現存實踐為條件的，但《安排》卻不是以源自法律義務的形式和實踐而出現的。確切地說，《安排》是一個“君子協議”，具有“軟法”的性質。“君子協議”在人們的頭腦中，往往展現的是一個握手的形象。“軟法”則意味著《安排》不具有法律上的約束力。^[3]p263與國際條約和國際習慣的淵源形式相比，“君子協議”這種“軟法”形式具有更大的靈活性或松散性。其效力源自于參加者的信譽和在他人注視下的壓力。正因為如此，為了強調不信守《安排》的行為給名譽上所帶來的沖擊，《安排》的參加者們表現出了一副像在同一“俱樂部”里的那種態度，對《安排》使用了“君子協議”這樣一個修辭性的詞匯。“君子協議”這種“軟法”形式是國際法淵源形式的一種新發展。

國際法淵源形式的靈活化或松散化，降低了參加者對《安排》作出承諾的障礙。因為“軟法”這種形式能夠使參加者在日后違背承諾時，將他們在名譽或法律上所付出的代價控制在一定的范圍之內。正是《安排》靈活的淵源形式，賦予了參加者革新《安排》的自由權。試想：如果參加者尤其是高利率參加者感到將永久地被《安排》所束縛，那么他們就可能拒絕信守《安排》；如果參加者感到《安排》是一個必須信守的“硬法”，那么他們就可能遠離《安排》。正是《安排》靈活的淵源形式，放松和減少了承諾在程序和實體上的嚴格性、復雜性。參加者做出承諾既不需要經過國內立法機關冗長的批準程序，也不會造成因國家可能提出保留而結成一張不對稱的法律義務網。也正是《安排》靈活的淵源形式以及人們對《安排》“是否是法律”的這種模糊感覺，“誘騙”了《安排》的一些非參加者通過一種搖擺不定的會員身份來達到信守《安排》之目的。《安排》明確地邀請非參加者通過“信守”的方式而非“批準”的方式來加入《安排》。因而，“信守”是非參加者成為《安排》之成員的一條路徑，“軟法”形式則滿足了非參加者欲成為一個享有聲望的團體一《安排》的成員之愿望。“信守”《安排》則意味著作為非參加者支持的出口商能夠與作為工業化巨人的參加者支持的出口商出現在同一水平的競技場上。

全球化時代，國際法律體系與制度的迅速發展令人矚目。原本不具有法律拘束力的《安排》，因為參加者甚至非參加者的持續信守而事實上具有了法律的拘束力。法國學者雅克·德·拉朱吉撰文寫道：盡管《安排》是一個“軟法律”，但它已經產生了“硬結果”。正是《安排》的諸多自身特征，使得各參加者甚至非參加者能夠穩定地向著一個包羅萬象、切實可行、自動調整的規則體系靠近。盡管有時向前邁進一步是相當緩慢而艱難的，但它們幾乎總是朝著一個不斷完善的規則體系前進。換句話說，正是《安排》的諸多自身特征，為各參加者甚至非參加者指明了一條逐漸通往廣泛而持續地信守《安排》的現實路徑。有人曾不無贊嘆地感慨道：作為一個不具有法律約束力的《安排》能夠得到各參加者甚至各非參加者廣泛而持續的信守，“……這是非常了不起的!”勿容置疑，這一現象深刻地揭示了全球化時代國際法律體系與制度發展的一個新趨勢。

注釋：

[1]匹配機制實際上是一種“報復”機制，不僅適用于參加者，也適用于非參加者。

[2]根據《安排》，第一類國家的最長還效期限為5年，第二類國家的最長還款期限為10年。

[3]最低利率在以前都是人為設定的：1978年設定為7.5—8％，1980年前后又設定為10-12％。

[4]掛鉤援助指含有讓與成分的貸款、贈與或相關的一攬子融資，旨在從贈與國或相關的限定國購買商品或服務。

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