事實(shí)勞動關(guān)系的法律保護(hù)

編者按：事實(shí)勞動關(guān)系是我國現(xiàn)行勞動法律制度下的特有現(xiàn)象，而正在修訂的《勞動合同法（草案）》對此多有涉及。本文就事實(shí)勞動關(guān)系的法律保護(hù)問題進(jìn)行了深入的理論探討。相信此文不僅會成為立法過程中一封內(nèi)容充實(shí)的建議書，也會成為HR工作者處理事實(shí)勞動關(guān)系的風(fēng)向標(biāo)。

事實(shí)勞動關(guān)系的界定

什么是“事實(shí)勞動關(guān)系”？我國理論界眾說紛紜，現(xiàn)行《勞動法》和《勞動合同法（草案）》都沒有對其進(jìn)行明確界定。筆者認(rèn)為，事實(shí)勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者之間沒有簽訂書面合同、或雙方只有口頭協(xié)議、或簽訂的書面合同不符合法律規(guī)定而形成的一種勞動關(guān)系。在這種勞動關(guān)系中，一般由勞動者向用人單位提供勞動，用人單位向勞動者支付報(bào)酬，同時(shí)，雙方存在隸屬關(guān)系，且雙方承認(rèn)勞動用工關(guān)系存在或一方能證明這種勞動用工關(guān)系的存在。事實(shí)勞動關(guān)系是相對于訂立合法的書面勞動合同的勞動關(guān)系而言的。

關(guān)于事實(shí)勞動關(guān)系的構(gòu)成要件，理論界雖尚未達(dá)成共識，但以下幾點(diǎn)卻是不容質(zhì)疑的：

第一，勞動行為已經(jīng)發(fā)生，即勞動者按照用人單位的要求，付出一定的體力和智力，完成工作內(nèi)容，創(chuàng)造勞動成果，歸用人單位所有。

第二，從屬關(guān)系已經(jīng)形成。勞動者與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，進(jìn)行特定的生產(chǎn)工作，將人身自由在一定范圍內(nèi)歸用人單位支配，服從勞動分工和工作安排，遵守勞動紀(jì)律和規(guī)章制度，接受用人單位的管理和監(jiān)督，并從用人單位獲得勞動報(bào)酬和有關(guān)福利待遇。

第三，達(dá)成合意。在勞動者與用人單位之間存在著用工的合意表示，只是這種合意是通過口頭約定或通過行為進(jìn)行默認(rèn)而形成的。

第四，欠缺法定的形式要件。勞動者和用人單位之間沒有簽訂符合勞動合同相關(guān)規(guī)定的書面協(xié)議。

我國較普遍地存在著事實(shí)勞動關(guān)系，但是，由于對事實(shí)勞動關(guān)系概念界定不盡相同，對其類型的認(rèn)識也頗多歧見。依前所述，筆者認(rèn)為對事實(shí)勞動關(guān)系通常包括以下幾種類型：

第一，因未依《勞動法》規(guī)定簽訂書面勞動合同而產(chǎn)生的事實(shí)勞動關(guān)系。如：自始沒有訂立書面勞動合同或勞動合同期滿后沒有及時(shí)續(xù)簽勞動合同。

第二，因雙重勞動關(guān)系而產(chǎn)生的事實(shí)勞動關(guān)系。如兼職、停薪留職和國有企業(yè)職工在原單位下崗再就業(yè)形成的事實(shí)勞動關(guān)系。

第三，因履行無效勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系。如用人單位沒有營業(yè)執(zhí)照或勞動者未滿16周歲等。

我國對事實(shí)勞動關(guān)系法律保護(hù)存在的問題

總體上來看，立法上承認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系是一種勞動關(guān)系，即將事實(shí)勞動關(guān)系明確列入《勞動法》的調(diào)整范圍，但調(diào)整事實(shí)勞動關(guān)系的規(guī)定不僅零散，模糊不清，而且效力不強(qiáng)，對眾多類型的事實(shí)勞動關(guān)系的調(diào)整明顯不足。有這樣一些具體表現(xiàn)：

首先是片面夸大書面勞動合同作用，而忽視事實(shí)勞動關(guān)系的便捷性。無論是《勞動法》、《勞動合同法（草案）》，還是部門規(guī)章、司法解釋，適用于事實(shí)勞動關(guān)系時(shí)無不首先強(qiáng)調(diào)補(bǔ)簽、續(xù)簽書面勞動合同，對勞動關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀況視而不見。這其實(shí)無異于“削足適履”的行為。

其次是事實(shí)勞動關(guān)系的范圍狹窄。它只限于自始未訂立勞動合同和勞動合同期滿后未續(xù)訂的情況，未包括因雙重勞動關(guān)系和因履行無效勞動合同而產(chǎn)生的事實(shí)勞動關(guān)系，從而導(dǎo)致對眾多類型的事實(shí)勞動關(guān)系的調(diào)整形成明顯的空白地帶。

第三是缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力。比如，原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十七條規(guī)定：用人單位與勞動者之間形成了事實(shí)勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。但若用人單位故意不予改正，強(qiáng)制手段與制裁措施則付諸闕如，無法可依。

用法律來保護(hù)事實(shí)勞動關(guān)系

要徹底解決事實(shí)勞動關(guān)系的保護(hù)問題，就必須對事實(shí)勞動關(guān)系予以正確認(rèn)定。一方面，對已發(fā)生的事實(shí)勞動關(guān)系，要從保護(hù)勞動者角度出發(fā)，確認(rèn)勞動者在勞動關(guān)系中的弱勢地位，傾向于保護(hù)勞動者權(quán)益；另一方面，完善《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，逐步擴(kuò)大事實(shí)勞動關(guān)系的涵蓋范圍，將其確立為勞動關(guān)系的常態(tài)。那么，怎樣完善對事實(shí)勞動關(guān)系的法律保護(hù)呢？

首先要確立以口頭形式訂立的勞動合同的法律效力。

口頭合同因其簡單易行而通行于世，而我國《勞動法》規(guī)定，勞動合同應(yīng)采取書面形式，對違反這一規(guī)定的口頭合同，《勞動法》第十九條視為無效合同。《勞動法》的立法本意是為了鼓勵書面合同的建立，以便于勞動者發(fā)生糾紛時(shí)的取證、舉證，但在實(shí)踐中，這種規(guī)定反而引起了實(shí)踐中處理方式的混亂。綜觀各國立法，絕大多數(shù)國家不但鼓勵訂立書面合同，而且承認(rèn)口頭合同。如《比利時(shí)雇傭合同法》規(guī)定，缺乏書面證明時(shí)，允許口頭證明訂立合同，不管爭議中涉及的金額多少。《法國勞動法典》則規(guī)定，雇傭合同應(yīng)服從普通法律的規(guī)定，按合同雙方都認(rèn)為適于采用的某種方式簽訂。《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》規(guī)定，勞動合同以書面形式訂立，但同時(shí)規(guī)定，聘用勞動者參加工作即意味著訂立勞動合同。《越南勞動法》第二十八條規(guī)定，雇傭合同應(yīng)當(dāng)用書面形式訂立，但對某些臨時(shí)性的和三個月以下的工作及家務(wù)工人，可以訂立口頭合同。同時(shí)規(guī)定任何口頭合同雙方，都必須遵守《勞動法》的規(guī)定。

從上述規(guī)定中，我們不難發(fā)現(xiàn)：各國簽訂勞動合同首選書面形式，但并不否認(rèn)口頭形式。許多國家的企業(yè)中，絕大多數(shù)雇員都沒有書面的勞動合同，凡是參加工作的，就視為訂立了勞動合同。

其次，對無效勞動合同認(rèn)定應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。

《勞動法》規(guī)定，勞動合同應(yīng)采取書面形式，建立勞動關(guān)系的雙方必須具備法定的資格，用人單位必須持有營業(yè)執(zhí)照。否則就會被《勞動法》第十八條認(rèn)定為無效合同。無效的勞動合同從訂立時(shí)起就沒有法律約束力。但由于勞動合同的特殊性，不能像民事合同無效那樣可以恢復(fù)原狀，所以吃虧的只能是勞動者。

那么，如何來保護(hù)無效勞動合同的呢？

第一，對于“不合理主體要求”產(chǎn)生的事實(shí)勞動關(guān)系，應(yīng)該重新修訂和完善勞動者主體資格要求。“不合理主體要求”，主要是童工標(biāo)準(zhǔn)問題，根據(jù)我國“勞動法”第十五條規(guī)定，禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿10周歲的未成人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障后者接受義務(wù)教育的權(quán)利。國家立法對未成年人實(shí)施特殊保護(hù)無可厚非，但從實(shí)踐來看，16周歲的規(guī)定無形中提高了執(zhí)法的難度。我國實(shí)行義務(wù)教育的入學(xué)年齡是7周歲，實(shí)踐中又有了大幅度的降低，這樣經(jīng)過9年義務(wù)教育，有許多未成年人并未滿16周歲，如未能升學(xué)，則只能選擇就業(yè)。但這一規(guī)定和其他一些有關(guān)嚴(yán)禁使用童工的標(biāo)準(zhǔn)，讓勞動者只能在無學(xué)又無業(yè)的狀態(tài)中等待，而用人單位由于懼怕嚴(yán)厲的處罰，也只能望而卻步。學(xué)者朱紹平在《對完善〈勞動法〉的三點(diǎn)建議》一文中指出：“綜觀各國，國際上童工標(biāo)準(zhǔn)普通界定為15周歲。”15歲，雖比16歲提早了一年，但是其可操作性卻將大為提高。

第二，對違反《勞動法》第十八條規(guī)定被認(rèn)定無效的勞動合同，應(yīng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度，確立單方雙倍懲罰制度。

根據(jù)現(xiàn)行《勞動法》，違反第十八條規(guī)定訂立的勞動合同無效，鑒于勞動合同的特殊性，這種斷然認(rèn)定無效的做法是不妥的。正如臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為：“原則上排除對于過去部分為無效之主張，不得不承認(rèn)事實(shí)已成立之勞動視同有效。”王澤鑒先生也認(rèn)為：“倘勞動關(guān)系業(yè)已進(jìn)行，尤其是在勞務(wù)給付之后，始發(fā)現(xiàn)勞動契約具有瑕疵時(shí)，亦不能經(jīng)運(yùn)用無效撤銷規(guī)定，令既已發(fā)生之關(guān)系，自始?xì)w于消滅，非特使問題難以處理，在甚多情形對于勞工之保護(hù)，亦嫌不周。”令人欣慰的是，勞動合同的這一特殊性在《勞動合同法（草案）》第二十一條、第二十二條得到肯定。但是“草案”對于造成合同無效或部分無效基本秉承了民事合同的救濟(jì)途徑，如第二十條賦予了無過錯方的撤銷權(quán)，與民事合同有關(guān)撤銷權(quán)的規(guī)定無異。這就忽略了《勞動法》是社會法，片面強(qiáng)調(diào)勞動合同的私法屬性。如果勞動者無過錯，撤銷權(quán)的行使對勞動者來說并非最佳抉擇，因?yàn)閷Υ蠖鄶?shù)勞動者來說，重新就業(yè)機(jī)會并不易得。但是，如果在撤銷不合法的法律關(guān)系同時(shí)又能與用人單位訂立新的勞動合同，才是一種切實(shí)可行的有利于保護(hù)勞動者利益的規(guī)定。為防止用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同，應(yīng)引入單向雙倍懲罰原則。也就是說，當(dāng)出現(xiàn)用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同時(shí)，除勞動者要求繼續(xù)在用人單位工作外（此時(shí)賠償勞動者實(shí)際損害），用人單位應(yīng)對勞動者的損害予以雙倍賠償。

第三，在一定范圍內(nèi)保護(hù)“雙重勞動關(guān)系”。

雙重勞動關(guān)系在我國還不受立法保護(hù)，甚至還受到限制，但是隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，這種規(guī)定有改革的必要。首先，雙重勞動關(guān)系是大量口頭勞動合同存在的方式。前述建議認(rèn)定口頭協(xié)議的法律效力，若此處又限制其效力，勢必造成新的立法沖突。同時(shí)，對雙重勞動關(guān)系的承認(rèn)，有助于減少因口頭勞動合同的不確定性引起的糾紛，促使其勞動能夠有效、順利地進(jìn)行。其次，勞動者在能夠承受的合理范圍之內(nèi)，形成兩個甚至多個不同的勞動關(guān)系，也有利于勞動力的充分利用與開發(fā)。最后，承認(rèn)雙重勞動關(guān)系既是對勞動者生存權(quán)的尊重，也是對國有企業(yè)下崗職工再就業(yè)提供法律保護(hù)的需要。因此對于合理的雙重勞動關(guān)系，法律應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。至于違法的雙重勞動關(guān)系，如利用兼職惡意侵犯商業(yè)秘密，立法中應(yīng)當(dāng)明確罰則，與兼職者有共同過錯的用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第四，宏觀上完善勞動基準(zhǔn)法，尤其是加強(qiáng)集體勞動合同的調(diào)整使用。

自1995年《勞動法》頒布實(shí)施以來，在全國總工會的推動下，集體合同制度在我國得以迅速展開，但隨著這一制度的推行，存在的問題也逐漸暴露出來。立法上主要表現(xiàn)在：法律規(guī)定分散，表述原則化，缺乏操作性，各法律規(guī)定之間時(shí)有牴牾；規(guī)章的立法層次低，缺乏權(quán)威性；集體合同的實(shí)施范圍過窄，缺乏對行業(yè)或產(chǎn)業(yè)以及地區(qū)集體合同的規(guī)定，沒有明確集體協(xié)商和簽訂集體合同的責(zé)任。實(shí)踐中，集體合同流于形式的現(xiàn)象頗為嚴(yán)重。鑒于此，應(yīng)盡快制定專門的集體合同法律或法規(guī)，提高立法層次；建立多層次的集體談判結(jié)構(gòu)；注重談判內(nèi)容的實(shí)效性，明確集體協(xié)商中的雇主責(zé)任，明確集體合同由全體職工批準(zhǔn)等途徑來加強(qiáng)對它的調(diào)整作用，這樣使處于弱勢地位的勞動者結(jié)成團(tuán)體來爭取自己的權(quán)益，借以改變個體勞動關(guān)系在總體上形式平等、實(shí)質(zhì)不平等的狀態(tài)。

第五，強(qiáng)化用人單位訂立書面勞動合同的主動性。

強(qiáng)化用人單位與勞動者訂立書面合同，對于保護(hù)勞動者的利益是顯而易見的。眾所周知，用人單位無論在硬件、軟件方面，都比勞動者更具備承擔(dān)訂立書面勞動合同的能力。《勞動合同法（草案）》第十條肯定了這一精神——“勞動合同文本由用人單位提供”。但是提供文本僅僅只是雙方訂立合同的第一步，甚至可以說，僅是用人單位向勞動者發(fā)出一個要約，可能還會經(jīng)歷勞動者反要約、用人單位反要約、受要約方承諾的過程。《勞動法》無力決定雙方要約、反要約和承諾的具體內(nèi)容，只要用人單位和勞動者在符合法律規(guī)定的前提下進(jìn)行協(xié)商，應(yīng)該都是允許的。但是強(qiáng)化用人單位簽約的主動性，非只要求用人單位主動提供合同文本或是主動發(fā)起訂立合同，而是要求它主動促成勞動合同成立，除非勞動者明確拒絕。立法中應(yīng)該設(shè)立一系列程序或期間，以強(qiáng)化用人單位訂立書面勞動合同的主動性，如設(shè)立一個除斥期間（比如與最長試用期六個月協(xié)調(diào)一致的期間），在此期間內(nèi)，用人單位沒有與勞動者達(dá)成書面合同，即推定雙方已成立事實(shí)勞動關(guān)系，勞動者至少可以享有用人單位同類崗位勞動者的各種報(bào)酬。

總之，作為勞動關(guān)系中的一種普遍現(xiàn)象，事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)受到立法的高度重視。同時(shí)，人力資源工作者也應(yīng)當(dāng)時(shí)刻關(guān)注這方面的信息動態(tài)，處理好事實(shí)勞動關(guān)系這一常見而又敏感的問題，以便在管理工作中取得主動，防患于未然。