試用期，勞資雙方的博弈

勞動合同的試用期是勞動關(guān)系的一個特定時期。在實踐中，由于勞動者和用人單位不能準(zhǔn)確理解勞動合同試用期的法律內(nèi)涵，產(chǎn)生了很多誤解。例如：“試用合同不算勞動合同”、“試用期滿后再簽勞動合同”、“試用期內(nèi)用人單位可隨意解除勞動合同”、“在試用期內(nèi)不合格可以繼續(xù)延長試用期”，等等，從而引發(fā)很多勞動爭議。尤其是用人單位，由于解除勞動合同的隨意性，使自己陷于被動局面的情況屢見不鮮。所以，依據(jù)《勞動法》，特別是參照正在全國人大常委會審議的《勞動合同法（草案）》的立法宗旨和相關(guān)條款，結(jié)合企業(yè)實際，研究和探討勞動合同試用期問題，對于勞資雙方正確理解和運(yùn)用試用期，維護(hù)自身利益，規(guī)避違法行為，都具有重要意義。

試用期，勞資雙方都需要

在建立勞動關(guān)系之后，作為用人單位和勞動者相互了解、選擇的一種手段，試用期有著重要的應(yīng)用價值。

對于用人單位來說，可以利用試用期充分考察員工，以規(guī)避因聘用了不符合崗位需求的勞動者，但又不能依法解除勞動合同的用人風(fēng)險。

對于勞動者來說，可以利用試用期進(jìn)一步了解用人單位，確定自己是否適合目前崗位，對是否有興趣從事此項工作做出二次選擇；即使認(rèn)為不適合而選擇離職，也不會為此付出高昂的代價。

因此，在建立勞動關(guān)系的同時，用人單位與勞動者約定試用期，可以有效促進(jìn)勞動者與工作崗位的相互選擇，實現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置。

試用期，法律規(guī)定很明確

法律關(guān)于試用期的規(guī)定，可以從三個方面概括。

1.對勞動關(guān)系雙方是否要約定試用期作出的是選擇性規(guī)定。

《勞動法》規(guī)定：“勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。”《勞動合同法（草案）》規(guī)定：“勞動合同期限不足1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上3年以下的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期和無固定期限勞動合同，試用期不得超過6個月?！边@兩條規(guī)定的基本內(nèi)涵是：第一，試用期不是強(qiáng)制的。雙方當(dāng)事人在勞動合同中可以約定試用期，也可以不約定試用期。第二，試用期的期限不是隨意的，不得超出法律對試用期的時限要求。第三，試用期不是獨(dú)立存在的，是勞動合同期限的一個組成部分。

2.對用人單位單方提出解除勞動合同的權(quán)利作出的是限制性規(guī)定。

《勞動法》規(guī)定：“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同?！薄秳趧雍贤ǎú莅福芬?guī)定：“在試用期中除有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由?！痹谶@里，第一明確了時限條件。超過試用期后，用人單位不得再以試用期間不符合條件為由解除勞動合同。第二明確了實質(zhì)條件，即只有勞動者不符合錄用條件，用人單位才可以單方解除勞動合同。如果用人單位沒有證據(jù)證明辭退理由正當(dāng)，用人單位就不能解除勞動合同。否則，就要承擔(dān)違法解除勞動合同的法律后果。這實際上增加了用人單位的舉證責(zé)任，限制了其解除勞動合同的隨意性。

3.對勞動者單方解除勞動合同賦予的是“無限制”權(quán)利。

《勞動法》規(guī)定：“在試用期內(nèi)勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同”。這意味著勞動者在試用期內(nèi)不僅可以單方無任何理由提出解除勞動合同，而且無須提前通知用人單位，也不用承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。在實踐中，如果用人單位在勞動合同中約定勞動者的違約責(zé)任，就侵害了勞動者的解除權(quán)。

試用期，具體操作須審慎

用人單位如果選擇在合同中規(guī)定試用期，就須按法律規(guī)定操作。

1.試用期應(yīng)包含在勞動合同期限內(nèi)。

在實踐中，一是要杜絕“試用期不簽勞動合同”的違法行為。很多用人單位以口頭或以其他形式（聘書、就業(yè)協(xié)議書等）與勞動者約定試用期，在試用合格后，再簽訂勞動合同。用人單位的這種做法，在發(fā)生勞動爭議時往往處于被動地位而導(dǎo)致敗訴。二是要糾正只簽訂單獨(dú)的試用合同，而不簽訂正式勞動合同的做法。這樣簽訂的“試用期合同”，在仲裁或訴訟中完全可以被認(rèn)定為事實勞動關(guān)系，不能規(guī)避法律風(fēng)險。對此，《勞動合同法（草案）》已經(jīng)明確：“勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！?/p>

2.試用期內(nèi)解除勞動合同要履行規(guī)定程序。

一方面，用人單位如果在試用期內(nèi)單方提出解除勞動關(guān)系，應(yīng)盡到舉證責(zé)任，做到“有理由解聘”。對此，我們可以從下面的實例中來認(rèn)識和把握。

李某受聘于一大公司，任財務(wù)部經(jīng)理，勞動合同試用期為3個月，月薪6000元，適用期滿前一天，公司總裁找李某談話，稱其工作中存在問題，試用期終止，解除勞動關(guān)系。李某要求公司提供具體事實和證據(jù)，遭總裁拒絕并責(zé)令其到公司人力資源部辦理離職手續(xù)。人力資源部出具了一份《終止聘用關(guān)系通知書》，同樣沒有給李某提供相關(guān)事實和證據(jù)。李某拒絕執(zhí)行，繼續(xù)上班。5天后，該公司發(fā)給李某一份“違紀(jì)辭退通知書”，稱李某違反工作紀(jì)律和不能勝任工作崗位，與其解除勞動合同。

李某不服，申請了勞動仲裁。仲裁委經(jīng)查證認(rèn)為：該公司在李某試用期滿時并沒有進(jìn)行考核，也未提供相關(guān)事實和證據(jù)即作出解聘決定，是不當(dāng)?shù)?。并裁定該公司不得以在試用期?nèi)不符合錄用條件為由解聘李某；但鑒于李某試用期已滿的事實，應(yīng)當(dāng)按照協(xié)商解除勞動合同辦理。后來，公司以經(jīng)濟(jì)賠償為代價，與李某協(xié)商解除了勞動合同。

另一方面，勞動者在試用期內(nèi)單方提出解除勞動關(guān)系，應(yīng)履行通知義務(wù)，方能離職。在一般情況下，勞動者可以隨時“無理由走人”。也確實無須提前通知，但不能不通知。勞動者如果由于擅離職守，而對用人單位造成損失，也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。如勞動者是用人單位出資招聘的，按現(xiàn)行規(guī)定，勞動者在合同期內(nèi)（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，勞動者是要承擔(dān)招聘費(fèi)用的。但是，《勞動合同法（草案）》對此未作肯定，但規(guī)定了：如用人單位提供培訓(xùn)費(fèi)用，對勞動者進(jìn)行脫產(chǎn)培訓(xùn)1個月以上，雙方又約定了服務(wù)期，勞動者違反服務(wù)期約定的，則要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

3.試用期勞動報酬需要依法協(xié)商約定。

對于試用期內(nèi)勞動者的待遇，《勞動法》沒有明確規(guī)定，但《勞動合同法（草案）》規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于同崗位最低工資或勞動合同約定工資的百分之八十?！币虼耍p方可以在合同中對試用期內(nèi)勞動者待遇協(xié)商約定。但是，如果當(dāng)事人雙方?jīng)]有就此作出約定，雙方在勞動合同中對勞動者待遇的約定，就應(yīng)當(dāng)適用于試用期。同時，當(dāng)事人雙方關(guān)于試用期待遇的約定，不得違反法律關(guān)于法定勞動標(biāo)準(zhǔn)（如最低工資標(biāo)準(zhǔn)）的規(guī)定。

4.試用期與學(xué)徒期、見習(xí)期可以合并使用。

關(guān)于試用期與學(xué)徒期，原勞動部在《對〈關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題請示〉的復(fù)函》中明確為：“學(xué)徒期是對進(jìn)入某些工作崗位的新工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓(xùn)方式，在實行勞動合同制度后，這一培訓(xùn)方式仍應(yīng)繼續(xù)采用，并按照技術(shù)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的期限執(zhí)行。學(xué)徒期和試用期可以同時約定，均包含在勞動合同期限內(nèi)?！?/p>

關(guān)于試用期與見習(xí)期，在原勞動部文件中明確為：“大中專、技校畢業(yè)生新分配到用人單位工作的，仍應(yīng)按原規(guī)定執(zhí)行為期一年的見習(xí)期制度，見習(xí)期內(nèi)可以約定不超過半年的試用期。”由此可見，試用期與學(xué)徒期、見習(xí)期分屬于三種不同的制度，其適用對象、作用與目的均不相同，用人單位可以根據(jù)情況有選擇地使用，但在使用中須嚴(yán)格遵守各自的規(guī)定。

在具體實踐中，試用期與學(xué)徒期合并使用，在操作程序上，與試用期和見習(xí)期合并使用有雷同之處，這里僅以試用期和見習(xí)期合并使用予以說明。

D企業(yè)在招聘新參加工作的大學(xué)畢業(yè)生時，在勞動合同中就合同期、見習(xí)期和試用期明確如下：勞動合同期限為5年，見習(xí)期為1年，試用期為6個月。其中，5年的合同期包括1年的見習(xí)期，1年的見習(xí)期包括6個月的試用期。試用期內(nèi)享受企業(yè)見習(xí)人員工資待遇。試用期內(nèi)，被證明不符合錄用條件的，用人單位可以隨時解除勞動合同。見習(xí)期滿，能夠達(dá)到見習(xí)要求的，聘任相應(yīng)職務(wù)，確定工作崗位，享受該企業(yè)同職務(wù)人員待遇，未能達(dá)到見習(xí)要求的，見習(xí)期延長半年，繼續(xù)支付見習(xí)人員待遇，見習(xí)期再滿，仍沒有達(dá)到見習(xí)期要求的，用人單位可以單方解除勞動合同。

綜上所述，試用期對于勞資雙方是一把“雙刃劍”，依法辦事，帶來的是利益；違法行事，遭遇的是風(fēng)險。所以，人們期待勞資雙方都做守法之人。用人單位以最低的風(fēng)險聘用最優(yōu)秀的人才；勞動者學(xué)會自我保護(hù)，增強(qiáng)風(fēng)險意識和競爭意識，這樣，才能實現(xiàn)權(quán)益的雙贏。

（作者單位：中鐵九局）