死刑立即執行制度替代措施初論

摘要：盡管在我國的刑事立法中仍然保留了死刑制度，但嚴格適用死刑已基本成為國人的共識。不過，希冀我國在立法上大量削減死刑罪名還不免過于理想化，更加現實與合理的選擇應是從司法層面上尋求死刑立即執行制度的功能性替代。無疑，死刑緩期執行與無期徒刑是兩種較為理想的死刑替代措施，它們不但符合我國已經加入的國際社會有關文件的精神與我國長期奉行的死刑政策，更加重要的是充分尊重了我國目前的現實國情而避免走激進與極端的道路，符合國人的道德倫理，更易為人們所接受，其意義不可小覷。

關鍵詞：死刑立即執行制度； 替代措施； 死緩； 無期徒刑

中圖分類號：D924 文獻標識碼：Ａ

死刑作為一種最為嚴厲的、剝奪犯罪人最基本和最重要權利的刑罰手段，很早以前便已存在。由于其所具有的天然特性，能廣泛地滿足執政階層和普通民眾的政治需求、報復情感和心理要求，因而具有至為久遠的生命力。對死刑存置正當性提出質疑和發起詰難是近現代以來的事。一般認為，1764年意大利刑法學家貝卡里亞震撼人心的小冊子——《論犯罪與刑罰》的發表，是掀起人類歷史上對死刑進行理性詰問、進而廢止死刑的開山之作。①此后，這場由歐洲掀起而波及整個世界范圍的死刑論戰和實踐進退便如怒潮狂卷，一發不可收。盡管作為探討對象的死刑問題由于存廢雙方所持論據秋色平分而使得這個“亙古悖論”似乎難有統一結論，不過自此，死刑作為一種刑罰制度再也不象以往那樣具有天然存在的正當性了。事實似乎顯得，只要死刑還在世界上留存一天，人類就一天也不會停止對它存在的正當性進行審思、盤詰和解構。

一、死刑替代措施的提出

近年來，死刑問題已逐漸走進了中國學者的理論視野。如果說前些年關于死刑問題還只限于少數學者的關注或在理論上零敲碎打，那么近幾年來，死刑問題已逐漸成為理論界、實務部門乃至所有國人關心的一個重要話題。

盡管關于死刑問題的探討在我國理論界亦是如火如荼的展開，死刑存廢論者雙方基于不同的理論視角彼此提出了支持自己觀點的論據，但結果仍是“半斤對八兩”，誰也說服不了誰。基于當前中國具體的國情和民情，大多數學者更愿意走中庸的、漸進式的道路，即在不廢除死刑的前提下，盡可能地限制死刑的適用，或者通過限制死刑這一步驟，最終達到廢除死刑（為論述之便，下文我們將之稱為“死刑限制論者”）。

基于“限制死刑適用”的基本立場，死刑限制論者一般從立法和司法兩個層面予以展開，即從立法規定上建議不斷削減死刑罪名、限制死刑適用主體的范圍和規范死刑適用條件等，司法層面上的方案是從實體和程序兩個角度出發，嚴格限制死刑的適用以及將死刑冤假錯案控制在最低限度。

應當認為，死刑限制論者所提出的方案是具有建設性的。就中國目前的實際情況來說，如欲限制死刑的適用，除上述方案外似乎別無他途，希冀我國在死刑問題上實現以上做法也并不容易。不過在筆者看來，死刑限制論者的上述設想還不免帶有較為濃厚的理想主義色彩。至少，死刑限制論者所持的立法建議就不太切合實際，因為不僅存在立法成本高昂的問題，而且在學者之間就如何限制死刑存在分歧的情況下，②蘄求立法上對此做出有關修改也是不甚現實的。更何況死刑問題遠遠不止是一個技術上的和法律上的問題。美國學者波斯納有一個很好的比喻，“正如社會把橋梁設計任務交給土木工程師那樣，社會也可以把法律設計的任務交給法律人。如果土木工程師對橋梁的抗風性能有根本性分歧，社會就不可能把設計整個橋梁的任務放心地交給他們；與此類似，如果法律人對法律的目的、功能和后果都有分歧，社會也就不可能把設計法律制度的任務交給他們。”[1]（p.532）

正是基于這方面的考慮，對于中國現階段的死刑限制方案，從司法層面上著手對死刑立即探尋執行一些功能性替代措施就顯得更為現實、務實和可取。中國現行死刑執行制度是獨具特色的，不僅包括死刑的立即執行制度，而且還包括死刑緩期執行制度。盡管這兩種制度都屬于死刑制度（一般認為死緩不屬于獨立刑種），但從其執行結果來看，它們不啻有著天壤之別！被判處死緩的犯罪人，如果在緩期執行期間沒有故意犯罪，其結果便不會再被執行死刑。因而，死緩制度給我國限制死刑立即執行的適用提供了良好的條件。正是從此意義上說，為了能切實有效地落實我國“少殺、慎殺”的死刑政策，嚴格限制死刑立即執行的適用，就有必要在刑事司法活動中盡可能較多地為死刑立即執行制度尋求功能性替代。顯然，死緩制度完全滿足這一條件，將之作為死刑立即執行制度的一種替代措施不但可行，而且可取。

此外，作為死刑立即執行制度的替代方案，死緩不是唯一可行的手段，甚至也不是最為理想的方法。就我國現行的刑罰制度和刑罰結構來看，將無期徒刑作為死刑立即執行制度的一種替代方案同樣可取。因為，第一，嚴格說來，談限制死刑適用，應該包括限制死緩的適用，因而將死緩作為死刑（立即執行的）的替代措施只是一種權宜之計而已。第二，在很多情況下，死緩的法律效果與無期徒刑相差不大，而就具體的罪行來說，當判死緩的罪行與該判無期徒刑的罪行在認識上是具有一定模糊性的，其界限并不是那么明晰可辨。因此，對于這種罪行，是判死緩還是判處無期徒刑，很大程度上是司法者自由裁量下的結果。而且，我國刑法分則中所規定的相對確定的法定刑，也為法官適用無期徒刑提供了法律上的依據。第三，我國的無期徒刑與國外的終身監禁具有一定的相似性，因而將其作為死刑的一種替代措施無疑符合國際通例。

二、死刑替代措施的合理性論證

基于我國的基本國情，從司法層面上對死刑適用予以限制應當是目前我國在死刑政策上的一種較為現實和合理的選擇。而限制死刑適用的重點則在于為死刑立即執行制度探尋一種切實可行的替代方法。就死刑立即執行制度的替代措施而言，如上所述，死緩制度和無期徒刑無疑具有相當的科學性和合理性。

然而，在一個立法上和事實上廢除死刑存在重重困難的國度，尋求司法上的替代措施是否會受到廢除死刑那么大的壓力呢？我們認為，對于這個問題的答案應當是否定的。因為限制適用死刑不僅符合我國的死刑政策和順應了國際刑事政策潮流，而且由于該方案具有穩健的一面也能為國人所接受，自然也能夠在我國找到植根的土壤和生存的空間。

第一， 死刑替代措施符合我國的死刑政策。長期以來，“少殺、慎殺”一直是我國的死刑政策。早在1948年1月，毛澤東在《關于目前黨的政策中的幾個問題》中明確指出，“必須堅持少殺，嚴禁亂殺。主張多殺亂殺的意見是完全錯誤的，它只會使我黨喪失同情，脫離群眾，陷于孤立”。[2](p.1271) 1948年2月，他在《新解放區土地改革要點》中又反復指出，“必須嚴禁亂殺，殺人愈少愈好”。[2]（p.1284）遺憾的是，這項刑事政策似乎沒能在我國的司法實踐中得到具體的體現。1979年新刑法頒布實施以后，隨著經濟、社會的轉型，經濟犯罪日益猖獗，社會治安狀況每況愈下，因而使得重刑主義思想再度占主導地位。立法上，一些包含死刑的單行條例迅速出臺。在重刑立法和嚴打的刑事政策的相互推助之下，司法部門對重刑和死刑之依賴更是不遺余力。直至1997年修訂的新刑法，關于死刑的條款仍不見有多大削減。從這個意義上說，我國的死刑實踐與死刑政策是存在嚴重背離的。所以，在不能希冀立法上對死刑限制條款有多大作為時，強調司法實踐中盡可能地運用死刑替代措施，應不失為一種限制死刑適用的可行之舉。盡管它顯得與當下的死刑實踐有點不相協調，但至少是符合我國長期奉行的死刑政策的，而這也是我國作為法治國家在死刑問題上的應然選擇。

第二，死刑替代措施符合國際公約和國際性文件的精神，其運用將更加有利于我國在國際人權舞臺上發揮積極的作用。1966年通過的《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《公約》）中明確規定了對公民生命權利的保護。《公約》第六條第一項規定，“人人享有固有的生命權。這個權利應受法律保護。不得任意剝奪任何人的生命”。緊接著，《公約》在這一條的第二項規定，“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能作為對最嚴重的犯罪的懲罰”。如果說第一項還只是停留在對人權（生命權）的抽象意義的保護上，第二項則從消極的方面為保護生命權提供一個具體的標準，盡管“標準”（如這里“最嚴重的犯罪”）不象“規則”那樣具有穩定性，因為它允許法官自由裁量權的介入而顯得相對較為靈活。③但是，如果從《公約》的制訂背景來看，我們便會對這個標準有一個更為貼切的認識，因為《公約》的主旨是加強對國際基本人權的保護和促進整個人類的自由。因而，如果對“最嚴重的犯罪”做過于隨意與擴大的理解，則顯然有悖于《公約》的基本精神。這一點，正好為此后的一些國際性文件所確認。如1984年5月25日在聯合國經濟與社會理事會得以批準通過的《關于保證面對死刑的人的權利的保護的保障措施》便明確規定了應將“最嚴重的犯罪”理解為“不超出有致人死亡或者其他極其嚴重的后果的故意犯罪”。通過對這些國際公約和文件所規定的精神透視，我們便不難發現，國際社會對限制死刑的立場是明顯的。我們所倡的死刑替代措施正好符合國際公約的精神和國際社會的倡議，這必將使我國的人權建設更加接近國際社會的標準。

必須說明，筆者所提倡的死刑替代措施的意義并不僅僅在于甚至根本不在于一味迎合國際社會的倡議。因為我們知道，中國自有中國的國情，中國可以有中國的特色，盲目強調所謂的“同世界接軌”或“學習外國的經驗”，難免會給我們帶來“南橘北枳”式的一系列不可欲的結果。但是，由于我國已經簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，因而在道義上就有義務履行該公約的規定。而且，正如我們在前面所說的，由于限制乃至廢除死刑已經成為不可逆轉的世界性潮流，而在死刑問題不僅僅是一個法律問題甚至更多地不是一個法律問題的今天，如果我們仍舊固守昔日的重刑政策和傳統的死刑政策，必將使中國在國際社會的交往中處于被動的不利地位。相反，如果死刑在作為一個世界大國的中國能夠得到較好的控制乃至最終廢除，這不僅會在世界上樹立了一個良好的范例（因為世界上人口超過兩億的國家中尚沒有一個廢除死刑），而且必將使我國在國際人權舞臺上發揮更好的作用。

第三，死刑替代措施方案能夠與報應正義并行不悖，因而并不違背公正原則的要求。就報應正義而言，其規誡是有罪必罰，同罪同罰，異罪異罰，輕罪輕罰，重罪重罰。盡管報應論有著悠長的歷史，“以眼還眼，以牙還牙”式的等害報應即是其最為經典的表述，但是，與其他事物一樣，報應論也在隨著時代的變遷而在與時俱進，它與人們的犯罪觀與刑罰觀的演化息息相關。盡管隨著人類文明的進化，人們對犯罪（哪怕是輕微的犯罪）會表達出更加強烈的憤慨，但另一方面人們對罪犯同時也能表達出一定程度的寬容！④因此，對于嚴重性相同或相似的犯罪，在當代所受到的否定評價完全有可能比過去要為輕微。報應論正是循此規律而演化的。作為當代報應論者的主張，他們更多是關注罪刑均衡維度的等序報應。正如有的學者所言，“當代報應論已經越出‘以命償命’式的傳統等害報復的雷池，而是強調刑罰的輕重與犯罪的輕重的等序對應”。[3](p.89)因此，將可能判處死刑立即執行的犯罪以死緩或無期徒刑予以替代，只要遵循罪刑均衡和罪刑等序的要求，就并不必然違背報應正義。實際上，就世界上保留死刑的國家的司法實踐而論，它們并非對所有的嚴重的犯罪都判處死刑，而人們也并不認為這種做法就必定不正義，這從反面說明死刑并非實現報應正義必要手段。相反，“當代報應論不但不能為死刑提供支持，反而為死刑的消亡提供了根據”。[4](p.76)所以，死刑替代措施不但不與報應正義相悖，而且完全可能與之統一和協調。

此外，就報應與具體的刑罰之間的關系來說，人們也只能對其在觀念上進行一定的把握，而很難從經驗層面上予以確證。這就是說，我們無法知道對某一種罪行到底應該處以多重的刑罰才符合報應的要求，報應論也無法提供這一問題的答案。因此，從這個意義上說，報應論的要求也只是做到重罪重罰、輕罪輕罰。所以，我們就不能武斷地說，對某一嚴重的罪行只有判死刑立即執行才符合報應的要求，而判處死緩或無期徒刑等替代措施就違背了報應之誡命。

第四，死刑替代措施走的是一條漸進的道路，它充分尊重了中國的實際國情，因而具有較為堅實的社會基礎。我們所倡導的死刑替代措施，不但沒有踏上立即廢除死刑的激進之路，而且在作為死刑替代方式之一的死緩制度中仍然保留了適用死刑的可能性（如在緩刑期間故意犯罪的仍有可能判處死刑）。這便給死刑的適用留下了適當的回旋余地，充分地尊重了我國的實際情況。正如有的學者所說，中國目前尚不具備廢除死刑的社會經濟條件，——社會經濟發展相對滯后，社會轉型時期所激發的矛盾，基本人權至上的價值觀還未確立以及關于社會責任的認識闕如等等，為中國廢除死刑設立了重重障礙。⑤死刑替代措施的采用，其主要目的在于限制死刑在中國的適用。如果說它還有進一步的目標即廢除死刑的話，那也只是一條漸進的中庸之道而已。與“突然死亡說”（立刻廢除死刑的主張）相比，它更容易為人們所接受。無疑，它避免了那種簡單的、非此即彼的、激進化的、走極端的路子，因而將其作為實現當代中國限制死刑適用的基本方式，其合理性是明顯的。

最后，這種維持立法狀況不變，而只在司法途徑中限制死刑適用的“二元體制”仍不會消解一些人所擔憂的死刑一般威懾的效果。這是因為，立法現狀的不變并沒有使得死刑的立法威懾效果得到任何程度的減弱；而司法實踐中所保留的適用死刑的可能性同樣會使得人們不敢輕易以身試法。⑥況且，一系列的實證研究反復證明，適用重刑不是或根本不是遏制犯罪的良策。[5](p.211)所以，可以認為，死刑替代措施的運用對司法威懾同樣不會產生任何程度的解消。

三、并非結論的結論

綜上所述，在維持我國現行的法律框架不變的前提下，將死刑替代措施作為當下中國限制死刑的舉措不僅具有現實上的合理性，而且在實踐中也具有相當的可行性。然而，對于死刑適用能否在當下中國的司法實踐中得到應有的限制，這便是另外的問題。畢竟現實生活中的邏輯不是理論中的邏輯，況且在生活中邏輯的價值往往不是最為優位的。因此，欲求死刑替代措施在我國的司法實踐中得到真正的落實，單靠書齋中的學者按照書本上寫著的一些邏輯進行正當化論證或提出一些建設性的意見顯然是不夠的。從現實的角度來看，中國不僅在廢除死刑問題上還困難重重，而且在限制死刑的問題上也障礙多多。據有學者統計，一些法院自1983年“嚴打”以來，判處死刑立即執行的罪犯數占死刑犯總數的74.1%，個別法院甚至達到85%，平均下來，至少有四分之三以上是死刑立即執行的犯罪分子。⑦因此，欲使中國的死刑適用得到有效控制，我們還有很多工作要做。本文提供的只是司法路徑上的一個理論論證而已。

當然，盡管這種工作的效果也許是極其有限的，但是如果這些建設性的意見能夠引起有關部門特別是司法部門的重視甚或采納（或部分采納），其意義則不可小覷。因為我們一直深信，就目前我國的情況而言，從司法路徑上探索中國的死刑廢除或死刑限制問題往往比從立法路徑上來得更為微妙、便捷和有效。而且，我們也已經看到了我國司法實踐中的一些變化。也許，這種細微變化可能在不經意間會悄然導致司法上或者立法上的變革乃至革命。這便讓我們不禁想起20世紀美國最著名的大法官之一本杰明·卡多佐充滿哲理的話語，在此權且作為本文的結尾：“……這些變化，或者其中的多數變化都是法官造成的。……這些變化，由于是從這個或那個案件中制作出來的，也許不曾被視為重大變化。然而，當這一過程延續貫穿了多年之后，變化的結果就不僅僅是對法律的補充或修飾；他已經是一種法律的革命和蛻變。對每一種傾向，人們似乎都看到了一種相反的傾向；對每一個規則，人們也似乎看到一個對立的規則。沒有什么是穩定的，也沒有什么是絕對的，一切都是流變的和可變的。”[6](p.13)誰又能說有關死刑的司法實踐就不會循蹈卡氏的論斷呢？

參考文獻：

[1] [美]波斯納.法理學問題[M].蘇力，譯. 北京:中國政法大學出版社，2002.

[2]毛澤東選集[M].第四卷.北京:人民出版社，1991.

[3]邱興隆主編.比較刑法（第一卷）[M]. 北京:中國檢察出版社，2001.

[4]Thorsten Sellin. the Penalty of Death [M].London : Sage Publication ，1980.

[5]GraemeNewman. ThePunishment Response[M]. Harrow and Heston ， Albany ， New York 1985.

[6][美]本杰明.卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力，譯.1998.

①不過，關于廢除死刑的思想則可遠溯至古希臘和中世紀。如在中世紀，有人從基督教的教義出發認為，既然人是上帝創造的，那么也只有上帝才能決定人的生死，人無權決定人的生死。古羅馬共和國曾一度在刑事法律制度中取消了死刑。參見曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國政法大學出版社2000年版，第318頁。

②盡管學者們在限制死刑這一問題上并無太大不同，但在具體如何限制死刑的問題上，不是沒有分歧的。

③關于規則與標準之間的關系的討論，具體參見（美）波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第54頁以下。

④關于這對“背反”的詳細論述請參見（法）涂爾干：《刑罰演變的兩個規則》，載（法）E·涂爾干：《亂倫禁忌及其起源》，汲哲等譯，上海人民出版社2003年版。

⑤陳忠林：《死刑與人權》，載趙秉志、邱興隆主編：《死刑正當程序之探討》，中國人民公安大學出版社2004年版，第441頁以下。

⑥其實，這種“外張內馳”的策略可能更為有效。有關例證可參見黃仁宇：《萬歷十五年》，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第147頁以下。

⑦胡云騰：《死刑通論》，中國政法大學出版社1995年版，第271頁。類似的觀點還見陳忠林：《死刑與人權》，載趙秉志、邱興隆主編：《死刑正當程序之探討》，中國人民公安大學出版社2004年版，第441頁以下。

（責任編輯 顧 錦）