論規(guī)制行政性限制競爭行為的立法價(jià)值

摘要：作為保護(hù)市場競爭、維護(hù)市場秩序的重要法律制度，反壟斷法素有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱。十屆全國人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議首次審議了《中華人民共和國反壟斷法(草案)》(以下簡稱草案)。在此之前，社會(huì)各界對草案中有關(guān)行政性限制競爭內(nèi)容的“去”與“留”都是眾說紛紜。然而，此次提請立法機(jī)關(guān)審議的草案中設(shè)有“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”一章。這說明，行政性限制競爭應(yīng)納入反壟斷法進(jìn)行規(guī)制的立法建議進(jìn)入了最高立法機(jī)關(guān)的立法程序。借此立法良機(jī)，主要探究反壟斷法規(guī)制行政性限制競爭行為的立法價(jià)值，并對草案中已取得的立法成果和不足做出評析，進(jìn)而為草案的進(jìn)一步修改提出若干建議。

關(guān)鍵詞：行政性限制競爭行為； 行政壟斷； 反壟斷機(jī)構(gòu)

中圖分類號(hào)：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-0544(2007)03-0111-03

一、 行政性限制競爭行為的內(nèi)涵及辨析

行政性限制競爭行為有廣義和狹義兩種理解。廣義上的行政性限制競爭行為，既包括行政主體為了執(zhí)行國家產(chǎn)業(yè)政策、維護(hù)社會(huì)公共利益而依法實(shí)施的限制競爭行為(如國家指定專營的煙草專賣)，也包括濫用或越權(quán)使用行政權(quán)力、違法進(jìn)行的限制競爭行為。本文所指行政性限制競爭僅從狹義上理解。因此，筆者認(rèn)為，行政性限制競爭是指行政主體(包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織)濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。在學(xué)界，行政性限制競爭又常被稱為“行政壟斷”。

從對行政性限制競爭概念的理解上，我們可以看出，行政性限制競爭與經(jīng)濟(jì)壟斷在主體、行為表現(xiàn)等各方面具有不同的特點(diǎn)。于是，有人說，《反壟斷法》應(yīng)該只反經(jīng)濟(jì)壟斷，而不包括行政壟斷。然而，又有學(xué)者認(rèn)為，所謂行政性壟斷，是指“憑藉政府行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實(shí)現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。”行政性壟斷首先也是一種經(jīng)濟(jì)壟斷——經(jīng)濟(jì)上的、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的、以經(jīng)濟(jì)為內(nèi)容和目的的壟斷；而不是以行政權(quán)力壟斷為目的。只是這種經(jīng)濟(jì)上的壟斷實(shí)現(xiàn)的原因是行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的結(jié)果，而不是或主要不是企業(yè)所能直接做到的。由此可見，“行政性壟斷與經(jīng)濟(jì)性壟斷除了主體要件以及主體濫用優(yōu)勢地位的形式有所差別外，就限制競爭而言，兩者的本質(zhì)是相同的。對于競爭的實(shí)質(zhì)限制，是一切壟斷形式的客觀要件。行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷都是針對社會(huì)公眾競爭者的，而不是針對特定競爭者。并且，其效果都表現(xiàn)為對社會(huì)公眾競爭者市場進(jìn)入的限制，從而阻礙了社會(huì)經(jīng)濟(jì)效率的提高。因此，把它們一起作為反壟斷法規(guī)制對象，是理所當(dāng)然的。”所以，從內(nèi)涵及構(gòu)成要件上理解，筆者認(rèn)為，行政性限制競爭應(yīng)與經(jīng)濟(jì)壟斷一起由反壟斷法予以規(guī)制，以實(shí)現(xiàn)其維護(hù)自由公平的市場競爭秩序和消費(fèi)者權(quán)益的立法初衷。正如“二者在行為方式上具有相似性，在行為后果上具有一致性，在侵害的對象上具有同一性，可以納入同一法律進(jìn)行調(diào)整。”

二、 反壟斷法規(guī)制行政性限制競爭的價(jià)值分析

(一) 反壟斷法規(guī)制行政性限制競爭的應(yīng)然性

所謂價(jià)值判斷，即關(guān)于價(jià)值的判斷，是指某一特定的客體對特定的主體有無價(jià)值、有什么價(jià)值、有多大價(jià)值的判斷。其目的在于引申出“應(yīng)然”的法律狀態(tài)和法律理想。將之引入反壟斷法領(lǐng)域，則意味著反壟斷法對行政性限制競爭行為進(jìn)行規(guī)制能否體現(xiàn)和滿足人們對自由公平的市場競爭秩序的需要。因?yàn)椋磯艛喾ㄒ鉀Q的是當(dāng)前廣大人民群眾比較關(guān)心的問題，而行政性限制競爭問題則是當(dāng)前反映比較強(qiáng)烈的問題之一。

從反壟斷法的價(jià)值取向上看，制定反壟斷法的目的就是出于對壟斷的遏制和對市場自由的維護(hù)，從而創(chuàng)造一個(gè)自由公平的市場競爭環(huán)境。正如著名的英國哲學(xué)家約翰·洛克所說“法律的目的不是取消或限制自由，而是維護(hù)和擴(kuò)大自由。”然而，“競爭的作用是鼓勵(lì)競爭者跑得更快，但競爭的優(yōu)勝者會(huì)遙遙領(lǐng)先，從而獲得控制市場的地位，破壞競爭而成為競爭最危險(xiǎn)的敵人”。也就是說，“如果把自由變?yōu)檫^分絕對的信條，只能導(dǎo)致弱肉強(qiáng)食，承認(rèn)權(quán)利平等往往導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不平等”。因此，對市場自由的維護(hù)就需要依賴政府的力量，建立“有秩序的自由”。但是，在政府致力于維護(hù)市場競爭自由的同時(shí)，卻有可能會(huì)妨礙自由。這是因?yàn)椋趯?jīng)濟(jì)干預(yù)的過程中，能否在自由和秩序這對矛盾的共同體中把握住適當(dāng)?shù)亩葎t是行政性限制競爭行為能否產(chǎn)生的根本原因。也就是說，形成市場壟斷所依靠的，一是經(jīng)濟(jì)手段，一是行政手段。具體來說，在我國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型時(shí)期，由于政治體制改革滯后于經(jīng)濟(jì)體制改革，政企嚴(yán)重不分和政府繼續(xù)參與企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，導(dǎo)致了種種行政性限制競爭行為的存在。這些行為中有些是在新經(jīng)濟(jì)體制下繼續(xù)以行政手段操縱市場，直接參與企業(yè)的市場經(jīng)營活動(dòng)，如企業(yè)合并中的“拉郎配”等。有些則是為了實(shí)現(xiàn)不正當(dāng)?shù)牡胤嚼婊蛘卟块T利益，濫用行政權(quán)力限制競爭，如行業(yè)壟斷和地區(qū)壟斷等。這些行政性限制競爭行為的存在，使得我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)出現(xiàn)了大量“諸侯經(jīng)濟(jì)”現(xiàn)象。而且，從行為后果上來看，濫用行政權(quán)力限制競爭的后果是保護(hù)了落后，妨礙了市場的公平競爭，并阻止了自由公平的競爭大市場的建立，使“優(yōu)”不能勝，“劣”不能汰，社會(huì)資源得不到合理和有效的配置，其最終不僅影響了市場的公平競爭，而且也損害了廣大消費(fèi)者的利益。殊不知“人類活動(dòng)的有效合作，并不需要某個(gè)有權(quán)下達(dá)命令的人進(jìn)行刻意的組織。”因此，這種與公平原則背道而馳的壟斷因素，實(shí)際上已經(jīng)成為橫在我國市場公平自由競爭路上的一只攔路虎。鑒于此，有學(xué)者提出“當(dāng)前我國反壟斷法的主要價(jià)值在于對政府干預(yù)、協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)的行為加以控制，以防止產(chǎn)生新的行政權(quán)的濫用，維護(hù)競爭的自由，同時(shí)與產(chǎn)業(yè)政策互相配合促進(jìn)我國產(chǎn)業(yè)總體水平的提高。”如德國政府在《<反對限制競爭法>立法理由書》中指出“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個(gè)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)……立法就有責(zé)任使完全競爭免受種種限制手段戕害。”

因此，如果我國反壟斷法僅對經(jīng)濟(jì)壟斷加以規(guī)定，而忽視了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中大量存在的濫用行政權(quán)力的行政性限制競爭行為對市場自由競爭秩序所造成的影響，那么，它是否能擔(dān)當(dāng)起“經(jīng)濟(jì)憲法”的重任則令人置疑。

(二) 反壟斷法規(guī)制行政性限制競爭的實(shí)然性

與價(jià)值判斷不同的是，法律問題中的事實(shí)判斷主要解決客觀存在的法律究竟是怎樣的這一問題。其任務(wù)主要在于客觀地確定現(xiàn)實(shí)法律制度的本來面目，是典型的“實(shí)然”判斷。具體到我們的研究領(lǐng)域，主要是對我國現(xiàn)行規(guī)制行政性限制競爭行為的立法進(jìn)行分析和判斷。

我國現(xiàn)階段反對行政性限制競爭行為的立法主要包括：1980年10月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競爭的暫行規(guī)定》、1984年12月5日《中共中央、國務(wù)院關(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的決定》、1990年11月《關(guān)于打破地區(qū)間市場封鎖進(jìn)一步搞活商品流通的通知》等，而我國現(xiàn)行反對政府濫用行政權(quán)力限制競爭的最重要的法規(guī)則是《反不正當(dāng)競爭法》第7條和2001年國務(wù)院發(fā)布施行的《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》。但是，上述我國有關(guān)法律、行政法規(guī)中一些防止和制止行政性限制競爭行為的規(guī)定，已不能完全適應(yīng)我國發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)和參與國際競爭的需要。綜合以上這些法規(guī)來看，我國現(xiàn)階段反對濫用行政權(quán)力限制競爭行為的立法表現(xiàn)出來的問題主要有：一是大部分法規(guī)是由國務(wù)院及其部委發(fā)布的，在立法層次上比較低、權(quán)威性不夠；其次，大部分法規(guī)缺乏相關(guān)的法律責(zé)任條款，或者在法律責(zé)任的形式上表現(xiàn)為“由上級機(jī)關(guān)責(zé)令其改正”(如《反不正當(dāng)競爭法》第30條)，這些規(guī)定對行政性限制競爭行為的制裁都不夠力度；再者，我國現(xiàn)行反對行政性限制競爭行為的主管機(jī)關(guān)是工商行政管理部門。在我國，工商行政管理部門既是執(zhí)法部門，又是各級政府的職能部門，而且在人財(cái)物上都受制于地方政府，由這樣的機(jī)關(guān)來擔(dān)當(dāng)反行政性限制競爭行為的執(zhí)法機(jī)構(gòu)就很難保證執(zhí)法的公正有效。因此，反對行政性限制競爭就必須建立一個(gè)具有相當(dāng)大獨(dú)立性和足夠權(quán)威性的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。

如要解決上述現(xiàn)有反對行政性限制競爭行為立法存在的這一系列問題，就要由反壟斷法來擔(dān)此大任，對行政性限制競爭行為做出強(qiáng)制性規(guī)定。正如有學(xué)者所言，“反壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)法律體系中一部非常重要的法律，其主旨在于保障公平競爭，限制壟斷，禁止限制競爭行為，保護(hù)競爭者和消費(fèi)者的利益，維護(hù)市場的統(tǒng)一和有序的競爭。由于體制原因，我國經(jīng)濟(jì)生活中存在著為數(shù)較多的行政性限制競爭行為，即學(xué)界稱之為“行政性壟斷”的行為。我國的反壟斷法在未來的實(shí)施過程中除了規(guī)范經(jīng)濟(jì)性壟斷之外，還應(yīng)當(dāng)將對行政性限制競爭行為進(jìn)行規(guī)范作為國家競爭法的一個(gè)重要任務(wù)。”這也是由反壟斷法的“經(jīng)濟(jì)憲法”地位所決定的。

三、 我國《反壟斷法(草案)》中的禁止行政性限制競爭規(guī)定的評價(jià)

(一) 草案已取得的階段性成果

1. 采用概括和列舉并行的方法明確禁止行政性限制競爭行為。草案首先在總則中設(shè)有一般性條款，規(guī)定行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，另外再設(shè)專章對當(dāng)前中國社會(huì)較為典型的6類濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為予以明確禁止。這種雙重規(guī)定，一方面，通過明確列舉各種行為表現(xiàn)，便于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)操作，準(zhǔn)確判斷和辨別法律予以禁止的行政性限制競爭行為，而且也有利于行政機(jī)關(guān)和公共組織明確合法與非法的界限，從而對其行為的后果有預(yù)見性；另一方面，一般條款的設(shè)置又賦予了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)，可以對規(guī)避法律的具有行政性限制競爭性質(zhì)的其他行為進(jìn)行規(guī)制，防止掛一漏萬，其目的也在于防止某些未予以明確列舉的行政性限制競爭行為處于乏范狀態(tài)。

2. 對反壟斷機(jī)構(gòu)做出了專門規(guī)定。草案關(guān)于反壟斷機(jī)構(gòu)的內(nèi)容作了兩方面的規(guī)定：一是在草案中明確了反壟斷機(jī)構(gòu)主要承擔(dān)的職責(zé)及工作程序；二是規(guī)定設(shè)立國務(wù)院“反壟斷委員會(huì)”，并規(guī)定了其主要職責(zé)。法律的生命力在于實(shí)施。反壟斷機(jī)構(gòu)的設(shè)立，是壟斷行為能否得到有效規(guī)制的關(guān)鍵。同時(shí)，反壟斷委員會(huì)的設(shè)立，一方面可以監(jiān)督反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法工作，另一方面也可以通過其權(quán)威性意見協(xié)調(diào)重大反壟斷案件的處理，從而有效、及時(shí)地處理影響重大的反壟斷案件。

3. 訂有法律責(zé)任條款。草案第七章是關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定，其中第五十條是有關(guān)對行政性限制競爭行為進(jìn)行處理的專門規(guī)定，即：行政機(jī)關(guān)和公共組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競爭行為的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，由同級或者上級機(jī)關(guān)對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分。法律、行政法規(guī)對行政機(jī)關(guān)和公共組織濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)和公共組織濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競爭行為主要有兩種處理方式：“由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正”和“對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分”。因此，在一部法律中既有對行為禁止的明確規(guī)定，又有了違法行為的處理結(jié)果，有利于打擊違法行為，也使法律具有了現(xiàn)實(shí)意義上的可操作性，避免了法律的規(guī)定形同虛設(shè)。

(二) 草案現(xiàn)有不足及其改進(jìn)

1. 反壟斷機(jī)構(gòu)不明確。草案雖然明確規(guī)定國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會(huì)，但反壟斷執(zhí)法由誰施行并沒有清楚地表述，而是授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定。目前，學(xué)界和社會(huì)民眾都非常關(guān)注反壟斷機(jī)構(gòu)的設(shè)置，因?yàn)椋@是一個(gè)關(guān)乎壟斷行為能否得到徹底規(guī)制的問題。特別是針對行政性限制競爭行為中行政權(quán)力的存在，需要一個(gè)具有高度獨(dú)立性和權(quán)威性的機(jī)構(gòu)具體承擔(dān)實(shí)施法律的重任。因此，對這一公權(quán)力加以有效限制和規(guī)范，就要“建立統(tǒng)一、獨(dú)立、權(quán)威的、具有準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)性質(zhì)的反壟斷主管機(jī)關(guān)，明確賦予它對地方各級政府及其部門和國務(wù)院各部門的限制競爭行為進(jìn)行處理的權(quán)力。”作為規(guī)范壟斷行為的基礎(chǔ)性法律，反壟斷法應(yīng)對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置予以明確規(guī)定。筆者建議，為了保證反壟斷法對于行政性限制競爭行為的規(guī)定得到有效實(shí)施，必須由國務(wù)院設(shè)立一個(gè)統(tǒng)一的、相對獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而且還必須賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)相當(dāng)?shù)臋?quán)力，享有較高的法律地位。從而改變過去多頭執(zhí)法的狀況，以降低執(zhí)法成本、提高工作效率。同時(shí)，根據(jù)工作需要，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以在各省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立直屬機(jī)構(gòu)，根據(jù)反壟斷法的規(guī)定負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作。

2. 法律責(zé)任條款有待進(jìn)一步完善。草案第三十一條“行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”是對有關(guān)抽象行政性限制競爭行為的規(guī)定，對該行為的禁止性規(guī)定本來是許多學(xué)者和社會(huì)民眾都非常期待的內(nèi)容，但在法律責(zé)任一章卻沒有該行為相應(yīng)的法律后果的規(guī)定是不盡人意之處。草案在以后的修改中應(yīng)予以補(bǔ)充規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為“行政性限制競爭行為的法律后果應(yīng)當(dāng)以反壟斷法主管機(jī)構(gòu)發(fā)布禁令為主。”實(shí)踐中，抽象行政性限制競爭行為主要表現(xiàn)為行政性的規(guī)章或地方指令，因此，筆者建議，對抽象行政性限制競爭行為可以采取發(fā)布禁令的處理方式。而又鑒于行政性限制競爭行為主體的特殊性，反對行政性限制競爭行為的關(guān)鍵在于行為人法律責(zé)任的承擔(dān)。在責(zé)任形式上，草案的規(guī)定僅限于行政責(zé)任。筆者建議，反壟斷法對法律責(zé)任的規(guī)定應(yīng)實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任、刑事責(zé)任與經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任等多種責(zé)任形式的統(tǒng)一。首先，對行政機(jī)關(guān)和公共組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競爭行為的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，由同級或者上級機(jī)關(guān)對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分。此外，如果行政性限制競爭行為造成權(quán)利人利益損害和公共利益損害的，行為人應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家賠償制度承擔(dān)賠償責(zé)任；直接責(zé)任人員構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。也就是說，行政性限制競爭行為(筆者認(rèn)為不應(yīng)包含草案上述第三十一條規(guī)定的抽象行政性限制競爭行為)給經(jīng)營者造成了經(jīng)濟(jì)損失，受害經(jīng)營者可以依據(jù)《國家賠償法》和《行政訴訟法》請求做出違反《反壟斷法》行為的行政機(jī)關(guān)給予賠償。

3. 可訴性問題。依據(jù)現(xiàn)在出臺(tái)的反壟斷法草案，由于行政性限制競爭行為造成的受侵害的經(jīng)營者無法尋求司法救濟(jì)，也沒有規(guī)定消費(fèi)者可以通過訴訟保護(hù)自己權(quán)利的內(nèi)容。雖然草案第五十條“法律、行政法規(guī)對行政機(jī)關(guān)和公共組織濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”對行政性限制競爭行為的處理做了兜底性規(guī)定，而且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定，我國已將具體行政性限制競爭行為列入了行政訴訟的受案范圍。但很明顯，草案的規(guī)定并沒有導(dǎo)致該司法解釋的適用。因此，針對該立法缺陷，筆者建議，在反壟斷法草案的進(jìn)一步修改中，要考慮如何將反壟斷法的規(guī)定與現(xiàn)有法律、法規(guī)和司法解釋相結(jié)合，在法律實(shí)施上進(jìn)一步促進(jìn)執(zhí)法機(jī)制的司法化，建立行政執(zhí)法與司法審查相結(jié)合的實(shí)施機(jī)制。

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責(zé)任編輯 楊小民