論規制行政性限制競爭行為的立法價值

摘要：作為保護市場競爭、維護市場秩序的重要法律制度，反壟斷法素有“經濟憲法”之稱。十屆全國人大常委會第二十二次會議首次審議了《中華人民共和國反壟斷法(草案)》(以下簡稱草案)。在此之前，社會各界對草案中有關行政性限制競爭內容的“去”與“留”都是眾說紛紜。然而，此次提請立法機關審議的草案中設有“濫用行政權力排除、限制競爭”一章。這說明，行政性限制競爭應納入反壟斷法進行規制的立法建議進入了最高立法機關的立法程序。借此立法良機，主要探究反壟斷法規制行政性限制競爭行為的立法價值，并對草案中已取得的立法成果和不足做出評析，進而為草案的進一步修改提出若干建議。

關鍵詞：行政性限制競爭行為； 行政壟斷； 反壟斷機構

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2007)03-0111-03

一、 行政性限制競爭行為的內涵及辨析

行政性限制競爭行為有廣義和狹義兩種理解。廣義上的行政性限制競爭行為，既包括行政主體為了執行國家產業政策、維護社會公共利益而依法實施的限制競爭行為(如國家指定專營的煙草專賣)，也包括濫用或越權使用行政權力、違法進行的限制競爭行為。本文所指行政性限制競爭僅從狹義上理解。因此，筆者認為，行政性限制競爭是指行政主體(包括行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織)濫用行政權力排除、限制競爭的行為。在學界，行政性限制競爭又常被稱為“行政壟斷”。

從對行政性限制競爭概念的理解上，我們可以看出，行政性限制競爭與經濟壟斷在主體、行為表現等各方面具有不同的特點。于是，有人說，《反壟斷法》應該只反經濟壟斷，而不包括行政壟斷。然而，又有學者認為，所謂行政性壟斷，是指“憑藉政府行政機關或其授權的單位所擁有的行政權力，濫施行政行為，而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。”行政性壟斷首先也是一種經濟壟斷——經濟上的、經濟領域的、以經濟為內容和目的的壟斷；而不是以行政權力壟斷為目的。只是這種經濟上的壟斷實現的原因是行政機關行使權力的結果，而不是或主要不是企業所能直接做到的。由此可見，“行政性壟斷與經濟性壟斷除了主體要件以及主體濫用優勢地位的形式有所差別外，就限制競爭而言，兩者的本質是相同的。對于競爭的實質限制，是一切壟斷形式的客觀要件。行政壟斷與經濟壟斷都是針對社會公眾競爭者的，而不是針對特定競爭者。并且，其效果都表現為對社會公眾競爭者市場進入的限制，從而阻礙了社會經濟效率的提高。因此，把它們一起作為反壟斷法規制對象，是理所當然的。”所以，從內涵及構成要件上理解，筆者認為，行政性限制競爭應與經濟壟斷一起由反壟斷法予以規制，以實現其維護自由公平的市場競爭秩序和消費者權益的立法初衷。正如“二者在行為方式上具有相似性，在行為后果上具有一致性，在侵害的對象上具有同一性，可以納入同一法律進行調整。”

二、 反壟斷法規制行政性限制競爭的價值分析

(一) 反壟斷法規制行政性限制競爭的應然性

所謂價值判斷，即關于價值的判斷，是指某一特定的客體對特定的主體有無價值、有什么價值、有多大價值的判斷。其目的在于引申出“應然”的法律狀態和法律理想。將之引入反壟斷法領域，則意味著反壟斷法對行政性限制競爭行為進行規制能否體現和滿足人們對自由公平的市場競爭秩序的需要。因為，反壟斷法要解決的是當前廣大人民群眾比較關心的問題，而行政性限制競爭問題則是當前反映比較強烈的問題之一。

從反壟斷法的價值取向上看，制定反壟斷法的目的就是出于對壟斷的遏制和對市場自由的維護，從而創造一個自由公平的市場競爭環境。正如著名的英國哲學家約翰·洛克所說“法律的目的不是取消或限制自由，而是維護和擴大自由。”然而，“競爭的作用是鼓勵競爭者跑得更快，但競爭的優勝者會遙遙領先，從而獲得控制市場的地位，破壞競爭而成為競爭最危險的敵人”。也就是說，“如果把自由變為過分絕對的信條，只能導致弱肉強食，承認權利平等往往導致實質上的不平等”。因此，對市場自由的維護就需要依賴政府的力量，建立“有秩序的自由”。但是，在政府致力于維護市場競爭自由的同時，卻有可能會妨礙自由。這是因為，政府在對經濟干預的過程中，能否在自由和秩序這對矛盾的共同體中把握住適當的度則是行政性限制競爭行為能否產生的根本原因。也就是說，形成市場壟斷所依靠的，一是經濟手段，一是行政手段。具體來說，在我國經濟體制轉型時期，由于政治體制改革滯后于經濟體制改革，政企嚴重不分和政府繼續參與企業經濟活動，導致了種種行政性限制競爭行為的存在。這些行為中有些是在新經濟體制下繼續以行政手段操縱市場，直接參與企業的市場經營活動，如企業合并中的“拉郎配”等。有些則是為了實現不正當的地方利益或者部門利益，濫用行政權力限制競爭，如行業壟斷和地區壟斷等。這些行政性限制競爭行為的存在，使得我國經濟社會出現了大量“諸侯經濟”現象。而且，從行為后果上來看，濫用行政權力限制競爭的后果是保護了落后，妨礙了市場的公平競爭，并阻止了自由公平的競爭大市場的建立，使“優”不能勝，“劣”不能汰，社會資源得不到合理和有效的配置，其最終不僅影響了市場的公平競爭，而且也損害了廣大消費者的利益。殊不知“人類活動的有效合作，并不需要某個有權下達命令的人進行刻意的組織。”因此，這種與公平原則背道而馳的壟斷因素，實際上已經成為橫在我國市場公平自由競爭路上的一只攔路虎。鑒于此，有學者提出“當前我國反壟斷法的主要價值在于對政府干預、協調經濟的行為加以控制，以防止產生新的行政權的濫用，維護競爭的自由，同時與產業政策互相配合促進我國產業總體水平的提高。”如德國政府在《<反對限制競爭法>立法理由書》中指出“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經濟現實……立法就有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害。”

因此，如果我國反壟斷法僅對經濟壟斷加以規定，而忽視了社會經濟生活中大量存在的濫用行政權力的行政性限制競爭行為對市場自由競爭秩序所造成的影響，那么，它是否能擔當起“經濟憲法”的重任則令人置疑。

(二) 反壟斷法規制行政性限制競爭的實然性

與價值判斷不同的是，法律問題中的事實判斷主要解決客觀存在的法律究竟是怎樣的這一問題。其任務主要在于客觀地確定現實法律制度的本來面目，是典型的“實然”判斷。具體到我們的研究領域，主要是對我國現行規制行政性限制競爭行為的立法進行分析和判斷。

我國現階段反對行政性限制競爭行為的立法主要包括：1980年10月國務院發布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》、1984年12月5日《中共中央、國務院關于嚴禁黨政機關和黨政干部經商、辦企業的決定》、1990年11月《關于打破地區間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》等，而我國現行反對政府濫用行政權力限制競爭的最重要的法規則是《反不正當競爭法》第7條和2001年國務院發布施行的《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》。但是，上述我國有關法律、行政法規中一些防止和制止行政性限制競爭行為的規定，已不能完全適應我國發展社會主義市場經濟和參與國際競爭的需要。綜合以上這些法規來看，我國現階段反對濫用行政權力限制競爭行為的立法表現出來的問題主要有：一是大部分法規是由國務院及其部委發布的，在立法層次上比較低、權威性不夠；其次，大部分法規缺乏相關的法律責任條款，或者在法律責任的形式上表現為“由上級機關責令其改正”(如《反不正當競爭法》第30條)，這些規定對行政性限制競爭行為的制裁都不夠力度；再者，我國現行反對行政性限制競爭行為的主管機關是工商行政管理部門。在我國，工商行政管理部門既是執法部門，又是各級政府的職能部門，而且在人財物上都受制于地方政府，由這樣的機關來擔當反行政性限制競爭行為的執法機構就很難保證執法的公正有效。因此，反對行政性限制競爭就必須建立一個具有相當大獨立性和足夠權威性的反壟斷執法機構。

如要解決上述現有反對行政性限制競爭行為立法存在的這一系列問題，就要由反壟斷法來擔此大任，對行政性限制競爭行為做出強制性規定。正如有學者所言，“反壟斷法是市場經濟法律體系中一部非常重要的法律，其主旨在于保障公平競爭，限制壟斷，禁止限制競爭行為，保護競爭者和消費者的利益，維護市場的統一和有序的競爭。由于體制原因，我國經濟生活中存在著為數較多的行政性限制競爭行為，即學界稱之為“行政性壟斷”的行為。我國的反壟斷法在未來的實施過程中除了規范經濟性壟斷之外，還應當將對行政性限制競爭行為進行規范作為國家競爭法的一個重要任務。”這也是由反壟斷法的“經濟憲法”地位所決定的。

三、 我國《反壟斷法(草案)》中的禁止行政性限制競爭規定的評價

(一) 草案已取得的階段性成果

1. 采用概括和列舉并行的方法明確禁止行政性限制競爭行為。草案首先在總則中設有一般性條款，規定行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力排除、限制競爭，另外再設專章對當前中國社會較為典型的6類濫用行政權力排除、限制競爭的行為予以明確禁止。這種雙重規定，一方面，通過明確列舉各種行為表現，便于反壟斷執法機構操作，準確判斷和辨別法律予以禁止的行政性限制競爭行為，而且也有利于行政機關和公共組織明確合法與非法的界限，從而對其行為的后果有預見性；另一方面，一般條款的設置又賦予了反壟斷執法機構自由裁量權，可以對規避法律的具有行政性限制競爭性質的其他行為進行規制，防止掛一漏萬，其目的也在于防止某些未予以明確列舉的行政性限制競爭行為處于乏范狀態。

2. 對反壟斷機構做出了專門規定。草案關于反壟斷機構的內容作了兩方面的規定：一是在草案中明確了反壟斷機構主要承擔的職責及工作程序；二是規定設立國務院“反壟斷委員會”，并規定了其主要職責。法律的生命力在于實施。反壟斷機構的設立，是壟斷行為能否得到有效規制的關鍵。同時，反壟斷委員會的設立，一方面可以監督反壟斷執法機構的執法工作，另一方面也可以通過其權威性意見協調重大反壟斷案件的處理，從而有效、及時地處理影響重大的反壟斷案件。

3. 訂有法律責任條款。草案第七章是關于法律責任的規定，其中第五十條是有關對行政性限制競爭行為進行處理的專門規定，即：行政機關和公共組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；情節嚴重的，由同級或者上級機關對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分。法律、行政法規對行政機關和公共組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規定的，依照其規定。根據該條規定，對行政機關和公共組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為主要有兩種處理方式：“由上級機關責令改正”和“對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分”。因此，在一部法律中既有對行為禁止的明確規定，又有了違法行為的處理結果，有利于打擊違法行為，也使法律具有了現實意義上的可操作性，避免了法律的規定形同虛設。

(二) 草案現有不足及其改進

1. 反壟斷機構不明確。草案雖然明確規定國務院設立反壟斷委員會，但反壟斷執法由誰施行并沒有清楚地表述，而是授權國務院另行規定。目前，學界和社會民眾都非常關注反壟斷機構的設置，因為，這是一個關乎壟斷行為能否得到徹底規制的問題。特別是針對行政性限制競爭行為中行政權力的存在，需要一個具有高度獨立性和權威性的機構具體承擔實施法律的重任。因此，對這一公權力加以有效限制和規范，就要“建立統一、獨立、權威的、具有準司法機構性質的反壟斷主管機關，明確賦予它對地方各級政府及其部門和國務院各部門的限制競爭行為進行處理的權力。”作為規范壟斷行為的基礎性法律，反壟斷法應對反壟斷執法機構的設置予以明確規定。筆者建議，為了保證反壟斷法對于行政性限制競爭行為的規定得到有效實施，必須由國務院設立一個統一的、相對獨立的反壟斷執法機構，而且還必須賦予反壟斷執法機構相當的權力，享有較高的法律地位。從而改變過去多頭執法的狀況，以降低執法成本、提高工作效率。同時，根據工作需要，反壟斷執法機構可以在各省、自治區、直轄市設立直屬機構，根據反壟斷法的規定負責有關反壟斷執法工作。

2. 法律責任條款有待進一步完善。草案第三十一條“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定”是對有關抽象行政性限制競爭行為的規定，對該行為的禁止性規定本來是許多學者和社會民眾都非常期待的內容，但在法律責任一章卻沒有該行為相應的法律后果的規定是不盡人意之處。草案在以后的修改中應予以補充規定。有學者認為“行政性限制競爭行為的法律后果應當以反壟斷法主管機構發布禁令為主。”實踐中，抽象行政性限制競爭行為主要表現為行政性的規章或地方指令，因此，筆者建議，對抽象行政性限制競爭行為可以采取發布禁令的處理方式。而又鑒于行政性限制競爭行為主體的特殊性，反對行政性限制競爭行為的關鍵在于行為人法律責任的承擔。在責任形式上，草案的規定僅限于行政責任。筆者建議，反壟斷法對法律責任的規定應實現行政責任、刑事責任與經濟賠償責任等多種責任形式的統一。首先，對行政機關和公共組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；情節嚴重的，由同級或者上級機關對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分。此外，如果行政性限制競爭行為造成權利人利益損害和公共利益損害的，行為人應當根據國家賠償制度承擔賠償責任；直接責任人員構成犯罪的，依法追究其刑事責任。也就是說，行政性限制競爭行為(筆者認為不應包含草案上述第三十一條規定的抽象行政性限制競爭行為)給經營者造成了經濟損失，受害經營者可以依據《國家賠償法》和《行政訴訟法》請求做出違反《反壟斷法》行為的行政機關給予賠償。

3. 可訴性問題。依據現在出臺的反壟斷法草案，由于行政性限制競爭行為造成的受侵害的經營者無法尋求司法救濟，也沒有規定消費者可以通過訴訟保護自己權利的內容。雖然草案第五十條“法律、行政法規對行政機關和公共組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規定的，依照其規定”對行政性限制競爭行為的處理做了兜底性規定，而且根據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第十三條的規定，我國已將具體行政性限制競爭行為列入了行政訴訟的受案范圍。但很明顯，草案的規定并沒有導致該司法解釋的適用。因此，針對該立法缺陷，筆者建議，在反壟斷法草案的進一步修改中，要考慮如何將反壟斷法的規定與現有法律、法規和司法解釋相結合，在法律實施上進一步促進執法機制的司法化，建立行政執法與司法審查相結合的實施機制。

參考文獻：

[1]漆多俊.中國反壟斷立法問題研究[J].法學評論，1997，(4).

[2]漆多俊.反壟斷立法中的行政性壟斷問題[J].時代法學，2006，(2).

[3]折喜芳.論我國反壟斷法的價值目標[J].河北法學，2006，(4).

[4]袁祝杰.競爭秩序的建構[M].北京大學出版社，2003.163.

[5]閔策勵.聯邦德國的反壟斷法[J].法學研究，1986，(6).

[6]黃錫生，林恩恩.我國反壟斷法立法中的幾個主要問題探討[J].煙臺大學學報(哲學社會科學版)，2003，(4).

[7][英]弗里德利希·馮·哈耶克.自由秩序原理(上)[M].三聯書店，1997.199.

[8]王繼軍.市場規制法研究[M].人民法院出版社，2005.138.

[9]折喜芳.論我國反壟斷法的價值目標[J].河北法學，2006，(4).

[10]盛杰民.規制行政性限制競爭行為是中國<反壟斷法>的必然使命[J].工商行政管理，2001，(9).

[11]覃有土，常茜奕.關于反壟斷執法機構設置問題[J].法學論壇，2004，(1).

[12]王曉曄.依法規范行政性限制競爭行為[A].王曉曄.競爭法研究[C].中國法制出版社，1999.15.

[13]方小敏.對行政性限制競爭行為進行反壟斷法規制的再思考[A].經濟法學家(2004)[C].北京大學出版社，2005.333.

責任編輯 楊小民