外商投資企業ＢＯＴ項目公司土地使用權法律問題淺析

摘要：外商投資企業在我國采用BOT方式進行投資的項目越來越多，但有關BOT投資方式中的土地使用權法律法規還尚不完善。從法律角度考察，BOT項目公司在我國取得土地的方式有著與其他外商投資企業取得土地使用權的不同的特點。從本質上講，BOT項目公司取得土地使用權可以認定為一種特殊的土地使用權劃撥方式，其不可以單獨抵押，轉讓也應當有嚴格的限制。

關鍵詞：外商投資企業； BOT項目公司； 土地使用權

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2007)03-0157-03

我國加入WTO后，BOT(Build-Operate-Transfer)(建設——經營——轉讓)投資方式作為外商投資企業在我國國際投資領域中的一種新形式日益活躍起來。該投資方式是政府授予私營企業以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施的一種投資合作方式。目前，在我國有不少討論關于BOT投資方式的文章，但是鮮有論及外商投資企業BOT項目公司的土地使用權問題的，而且我國目前有關BOT投資方式中的土地使用權法律法規尚不完善，實踐中的問題還比較多。為此，本文擬從外商投資企業在我國取得土地使用權的原則和形式入手，從法律的角度對外資企業在我國BOT項目中的土地使用權問題作一分析，以期對我國有關BOT投資方式的立法有所借鑒。

一、 外商投資企業在我國取得土地使用權應遵循的原則

(一) 維護國家主權的原則

主權是一國獨立自主地處理自己對內對外事務的最高權力。維護國家主權原則是國際法的基本原則，是國家對外經濟交往的基本原則。因此，在涉外地產轉讓中，我國應該完全地、獨立自主地、不受任何限制和干涉地行使主權。任何外商投資企業在我國投資，在取得土地使用權的過程中都必須遵守中華人民共和國的法律和法規，決不能損害我國的國家主權。

(二) 維護社會主義土地所有權的原則

憲法規定，社會主義中國實行土地公有制，即土地國家所有制和集體所有制。外商投資企業在我國取得的只是土地使用權，并未取得土地所有權。土地是最重要的不動產，是一國物權制度的基礎，在涉外土地經營中，必須堅持我國土地所有權不受侵犯的原則。在中外合作的過程中，中方只能以土地使用權作價入股，而不能以土地作為投資的資本，同時也不允許把應收的土地使用費作為投資資本，以維護社會主義土地所有權的原則。

(三) 土地有償使用原則

社會主義市場經濟要求土地的商品化經營，土地商品化經營要求以市場機制來配置土地資源，因此，土地一般都應該有償使用。外商投資企業在我國取得土地使用權須與國家簽訂土地使用權出讓合同，交納土地使用權出讓金，取得土地使用權。我國《土地管理法》和《城市房地產管理法》均確立了土地有償使用原則，明確規定國有土地使用權以出讓方式為主，土地使用者須交納土地使用權出讓金。

(四) 互惠互利原則

經濟活動的本質是追求利益的最大化，在讓與土地使用權過程中，政府要堅持雙方當事法律地位平等，平等地協商訂立協議、合同和章程，使中外各方當事人能夠從土地使用權交易中獲得其應有的經濟利益，從而達到雙方進行國際經貿合作的目的。

二、 外商投資企業在我國土地使用權的取得形式

目前，我國適用于外商投資企業土地使用管理的法律、法規主要有《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》、《國務院關于鼓勵外商投資的規定》和《外商投資開發經營成片土地暫行管理辦法》等，這些法律法規對外商投資企業場地使用權的取得、場地使用等作出了規定。根據法律法規，外商投資企業主要通過以下幾種途徑取得土地使用權：

(一) 出讓方式

外商投資企業通過出讓方式取得土地使用權是指按照規定的條件、年限和用途，國家以土地所有者的身份，用出讓合同方式，將土地使用權在一定年限內讓與外商投資企業，外商投資企業依法向國家支付土地使用權出讓金而取得土地使用權。這是外商投資企業取得土地使用權的主要方式。

(二) 轉讓方式

外商投資企業的土地使用權轉讓取得是指土地使用者將土地使用權轉移給外商投資企業的行為，包括出售、交換和贈與等方式。土地使用權轉讓應簽訂轉讓合同，并且土地使用權出讓合同的權利義務隨土地使用權轉讓而相應轉移。土地使用權的年限等于土地使用出讓合同規定的年限減去土地使用權轉讓者已使用的年限。土地使用權轉讓應到土地管理部門辦理變更登記。

(三) 聯營、入股等方式

外商投資企業也可以通過聯營、入股等方式取得經營用地的土地使用權。所謂聯營的方式，是指一方出建設資金，一方出土地使用權，雙方共同聯營成立外商投資企業。通常情況下是中方出土地使用權，外方出資金。所謂入股，是一方以土地使用權經評估作價后作為投資，另一方出資金，共同組建外商投資企業，通常情況下也是中方出土地使用權，外方出資金。不論是聯營，還是入股等方式，均須政府主管部門批準，到有關部門辦理聯營或入股登記手續，否則當事人雙方的聯營、入股行為無效。

(四) 特許方式

也叫BOT投資方式，即中國政府與外商投資企業通過簽訂特許協議的形式將土地使用權讓與外商在特許經營期內使用的一種方式。由于該投資方式比較特殊，我國現有的法律法規尚未對此種方式作出規定。以下筆者將對此進行論述。

三、 外商投資企業BOT項目公司取得土地使用權的特點

根據相關政策，外商投資企業在我國進行BOT投資，一般須首先成立專門的項目公司(以下簡稱BOT項目公司)。BOT項目公司作為用地人，其取得土地使用權的方式有不同于其他外商投資企業取得土地使用權的特點，主要表現為：

(一) 主體特殊

其它外商投資企業取得土地使用權的雙方可以是中國政府以及國內任何企業法人和普通的外國企業法人，而BOT投資方式的一方當事人必須是中國政府或擁有專營權的國營公司，另一方則多是外國企業或國際性財團。外國企業或國際性財團所投資的項目公司使用土地的權利義務關系，如土地用途、使用土地的期限、土地開發的進程等均是由項目公司與中國政府在特許協議中確定。

(二) 取得方式特殊

BOT項目公司取得土地使用權的方式非常特殊，它既非出讓、也非完全意義上的轉讓和出資方式。表現在：第一，BOT項目公司取得土地使用權一般為無償的，這有別于出讓方式中的平等有償原則。第二，BOT項目公司取得土地使用權是我國政府保證中的一個條件，它是附屬于特許協議的，是一攬子政府保證條件中的一個，不能單獨簽署，具有從屬性和保證性。我國法律明確規定土地使用權的轉讓有出售、變換和贈與三種方式，但BOT項目公司取得土地使用不同于其任何一種。BOT項目公司作為土地使用者不是簽訂轉讓合同，而是簽訂特許協議，以土地使用權作為保證的方式轉移到項目公司名下。第三，我國法律允許外商可以以合作、合資或投資的方式建立BOT項目公司(見原對外經濟貿易合作部1995年發布的《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》)，這意味著我國政府可以以出資或者投資條件的方式轉讓土地使用權(通過簽訂參股協議)，但這種出資方式是以政府無償轉讓土地使用權的保證為前提的，因此與《中外合作經營企業法》中的規定有很大的不同，中外合作經營中的中方基于出資要對企業的商業風險承擔責任，而BOT投資方式中，政府卻不需要對項目公司的債務承擔任何的責任。

(三) 公示要求特殊

土地使用權轉讓的公示原則是指土地使用必須依法進行登記，非經登記，則土地轉讓不發生法律效力。我國法律實行登記要件主義，登記是土地使用權轉讓的必要條件。然而在BOT投資方式中，中國政府與BOT項目公司簽訂特許協議后，土地使用權并未即刻從政府名下轉移到項目公司名下。這主要因為BOT項目公司成立時，其合同、章程經外貿部門批準已生效，BOT項目公司法人資格經工商部門登記后，土地使用權作為項目公司的財產已屬天經地義，BOT項目公司不感到有進行轉讓登記對抗第三人的迫切需要。此外，特許協議的通常經外貿部門批準后，政府均以政策法規的形式將協議的內容對外公布，此種作法已具有公示公信之效力，故不需登記也可以對抗第三人。因此BOT投資方式中當事人對土地轉讓的公示要求與一般土地使用權轉讓當事人對公示要求不同。筆者認為，在BOT投資方式中，只要政府與項目公司簽訂了含土地使用權權利義務的特許協議，即可視為該土地已處于項目公司控制之下，是否辦理土地使用權不應影響項目公司對土地的投資與開發。對于此，我國法律應作出專門的規定，否則可能引起法律糾紛。

四、 若干法律問題的思考

(一) BOT項目公司土地使用權取得的法律性質

由于BOT項目公司土地使用權取得方式的特殊性，那末其土地使用權的取得到底具有什么法律性質?這是一個值得討論的問題。對該問題的正確解釋有助于解決BOT項目公司土地使用權所涉及的許多根本性問題?；谝陨蠈τ贐OT項目公司取得土地使用權的特點的分析，筆者認為BOT項目公司土地使用權取得具有土地使用權劃撥的性質。在我國法律中，土地使用權劃撥是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將國有土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為(見《城市房地產管理法》第22條)。我國現有的法律中沒有規定外商投資企業是否能夠通過劃撥的方式取得土地使用權，在實踐中，外商投資企業是不能夠直接通過劃撥的方式取得土地使用權的。然而，BOT項目公司取得土地使用權對此是一個突破。它幾乎具有劃撥土地使用取得的所有特點(行政性、無償性、用途特定性等)，可以認定為一種特殊的土地使用權劃撥方式。表現在：

1. BOT項目公司土地使用權取得具有行政性。政府將土地使用權作為投資條件保證時，行使的是行政權力，而不是其他權力。這種行政劃撥行為是單向的，雙方權利義務并不對等。政府行政機關單方面決定是否批準劃撥，不需征求用地人的意見。而土地使用權出讓、轉讓則是一種民事合同行為，雙方當事人的法律地位平等，其權利義務也基本對等。不過，值得注意的是，土地使用權劃撥雖是一種行政行為，但創設的卻是民事權利。并非只有民事法律行為才可以創設民事權利，行政行為同樣可以創設民事權利。我們切不可因為劃撥是行政行為而否認劃撥土地使用權的民事權利性質。

2. BOT項目公司土地使用權取得具有無償性。這與出讓土地使用權有償出讓的規定迥然不同。在我國BOT投資實踐中，BOT項目公司土地使用權取得是通常是一種無償行為，BOT項目公司取得土地使用權無須支付對價，僅需要負擔所征用土地的費用(如補償費、安置費等)。這些費用不是土地使用權的對價，而只是對原先的土地使用者的損失和重新安置的補償。

3. BOT項目公司土地使用權取得用途具有特定性。BOT投資方式是緣于政府發展基礎設施和公共事業資金短缺而產生的一種融資方式。因此，根據社會主義土地所有權的原則，BOT投資方式中，土地一般只用于有關公共利益和國計民生的項目。對于純商業性目的的項目用地，一般不允許通過特許的方式無償取得，這也是與我國現有的土地使用權劃撥制度的目的相符的。

(二) BOT項目公司土地使用權的抵押擔保問題

基于BOT投資中政府劃撥土地使用權目的和用途的特殊性，BOT特許協議一般規定，BOT項目公司不得將其取得的土地使用權隨意轉讓、出租、抵押。比如在上海大場自來水處理廠BOT項目中，^[1]《上海市大場自來水處理廠專營管理辦法》第8條規定：“未經上海市人民政府批準，專營公司不得在專營期間將專營權及相關權益轉讓、出租、抵押給專營合同雙方以外的第三者。但專營公司為履行本辦法規定的義務向第三者融資貸款時，應第三者要求將專營權及相關權益作為擔保而抵押的除外；按前款規定將專營權及相關權益向第三者抵押，如發生專營權及相關權益轉讓的，必須同時轉讓專營合同中的權利和義務，并由受讓人履行本辦法的規定?！睆脑摋l文可以看出BOT項目公司土地使用權的抵押有著嚴格的限制。按我國當前法律的規定，對外商投資企業的抵押并非禁止性的規定，其最多只要獲得政府主管部門審批即可進行，但在該BOT項目，項目公司只有在為項目融資貸款時才可以抵押擔保，這充分顯示出BOT項目的法律關系的特殊性質。

那么，BOT項目公司的土地使用權是否可以單獨抵押?筆者認為是不行的。原因有：第一，根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓條例》第45條規定，抵押劃撥土地使用權必須簽訂土地使用權出讓合同，補交土地使用權出讓金或者以抵押收益抵交土地使用權出讓金(此時已改變了劃撥的性質)。因此在沒有繳納土地使用權出讓金之前，是不能單獨抵押劃撥土地使用權的。第二，劃撥給項目公司的土地使用權是一系列政府保證中的一個保證條件，其只是項目公司的一項財產和權益，向第三者(金融機構)融資貸款時，第三者往往要求將專營權及相關權益(如收益權)等總體作為抵押對象，這是一種浮動式財團抵押方式(企業以其全部資產包括現在的和將來可以取得的全部資產為標的設定的抵押)。第三，我國實行土地使用權和建筑物一并抵押的原則，當劃撥土地使用權人將土地上的建筑物設定抵押權時，依據《擔保法》第36條的規定，該建筑物占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。因此按此規定，即使BOT項目公司沒有和第三者明確約定要以土地使用權作抵押，BOT項目公司的項目財產、專營權以及相關權益在作為一個整體抵押時，其土地使用權當然一起隨著抵押。這是我國房地產抵押中“地權隨天權”(地隨房走)的原則。這里值得注意的是，當向第三者融資貸款時，項目并未開始建設，也更不會有任何的現實的收益，所以其抵押的只是一種未來的財產。未來財產的抵押在我國法律中未作規定，但依照大陸法系的一般規定，未來財產的抵押自財產存在時抵押登記方才有效。所以，在BOT投資方式中，待建項目抵押權的取得，應當在待建項目變為實物后，即實際存在后，抵押權才成立。正在制定中的《物權法》應當對此作出明確規定。

(三) BOT項目公司土地使用權的轉讓問題

對于有償取得的土地使用權是否可以轉讓，我國法律法規的規定有不太一致的地方，需要在今后加以協調。《中外合資經營企業法實施條例》第53條規定，合營企業對于準予使用的場地，只有使用權，沒有所有權，其使用權不得轉讓?！锻赓Y企業法實施細則》規定，外資企業在經營期限內未經批準，其土地使用權不得轉讓。但是，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第3條和第4條則規定，中華人民共和國境內外的公司、企業、其他經濟組織和個人，除法律另有規定者外，進行土地開發、利用、經營，依照本條例的規定取得使用權的土地使用者，其使用權在使用年限內可以轉讓、出租、抵押或者用于其他經濟活動，其合法權益受國家法律保護。明顯地，上述規定有相互矛盾之處。但是歸根結底，我國法律是承認土地使用者在一定條件下可以依法轉讓其土地使用權的。

那么，BOT項目公司土地使用權是否可以轉讓?一般來講，劃撥土地使用權人取得劃撥土地使用權是無償的，其對劃撥土地使用權沒有轉讓權。根據《城市房地產管理法》第39條的規定，劃撥土地使用權只有在經過有批準權的人民政府審批，辦理土地使用權出讓手續并按照國家有關規定繳納土地使用權出讓金，或經批準不辦理土地使用權出讓手續，而將土地收益上繳國家或作其他處理的情況下，才可以轉讓。因此BOT項目公司土地使用權一般情況下不能轉讓，但是為了盤活資產，特殊情況下還是允許轉讓的，但是應當有嚴格的限制：首先，其轉讓要經過人民政府批準，并繳納有關土地出讓金。其次，其轉讓一般只在抵押權人(第三者)行使抵押權時發生。再次，其轉讓具有隨附性，隨附著項目一起轉讓，且土地上存在的權利與義務一并轉讓。

參考文獻：

[1]寇麗.BOT方式在中國的實踐之法律論證分析——上海市大場自來水處理廠BOT項目之案例分析[J].政法論壇(中國政法大學學報)，2000，(3)：132.

責任編輯 柏振忠