獨立董事獨立性之判斷

在甲骨文公司派生訴訟案（In re Oracle Corp. Derivative Litigation）中，甲骨文公司的股東指控，4名董事于2001會計年度的第三季度進行了內幕交易。起訴中稱，該4名董事掌握了公司未公開的關鍵信息，這些內幕信息能夠證明，甲骨文公司在2001會計年度第三季度將不能達到預期利潤水平。因此，原告起訴被告董事違反了誠信義務。在原告股東遞交了起訴書后，公司董事會成立了一個特別訴訟委員會，調查指控的事實，從而決定公司是終止還是維持派生訴訟。董事會聘請了兩位董事組成特別訴訟委員會，他們在訴訟所指控的不當行為發生期間尚未成為董事，二人均是斯坦福大學的終身教授。

特別訴訟委員會聘請了獨立的財經和法律專家， 考察了大量的文件和電子記錄，詢問了70位證人，并先后用80個小時討論訴訟請求。最終得出的結論稱， 即使一家公司的高級經理知悉公司2001年第三個會計季度的運作情況，他也不可能獲悉在12月才提供給市場的關鍵性內幕信息，更不可能預知公司到時能否達到利潤和稅收指標，從而無法實行內幕交易。因此，原告對被告董事的指控沒有足夠的證據支持，特別訴訟委員會請求法院撤銷該派生訴訟，但法院卻駁回了這一請求。

本案中的特別訴訟委員會試圖通過以下事實證明其獨立性:訴訟特別委員會的兩位成員除作為董事獲取薪酬外，未從甲骨文公司得到過津貼;在訴稱的 不正當交易期間，二者均未在董事會任職;若其在委員會工作所獲得的薪酬被視為影響其獨立性，兩者均愿退回;同時，在特別訴訟委員會成員與被告及公司之間，沒有任何實質性的關系。然而，法庭認為委員會在獨立性這個關鍵性的實質問題上并未充分舉證。因為除了冗長報告披露的事實外，法院還發現，在斯坦福大學、甲骨文公司以及進行交易的被告之間，存在著一系列錯綜復雜的關聯紐帶。

作為特別訴訟委員會成員的兩位董事均是斯坦福大學的教授，而報告披露的一名被告也是該大學的教授。此外，經過調查，至少有兩名被告曾捐助過斯坦福大學。因此，根據法庭的意見，“公平地說，兩位斯坦福的教授于2001年夏天受聘進入甲骨文公司董事會，并很快被要求調查大學里的一名同事以及兩位捐助人，他們很難保持獨立性。”法庭還指出，“這些聯系足以令人對委員會的公正性產生懷疑，因為其表明，除了甲骨文公司的最大利益外，特別訴訟委員會的調查和判斷還會受到其他關鍵因素的影響。”

甲骨文公司的特別訴訟委員會辯稱，任何與斯坦福大學的關系都不能表明委員會由進行交易的被告支配或控制。而且，委員會與進行交易的被告之間沒有任何實質上的經濟聯系。然而，法庭拒絕接受以“支配和控制”作為判斷獨立性適當標準的觀點。大法官的副手斯特林（Strine）認為:“我們的許多法律集中傾向于調查利益主體與公正性受質疑的董事之間是否有實質的經濟聯系，視乎可能對個人財產產生影響的因素為調查獨立性的關鍵。”盡管有這些先例，但特拉華州大法官法庭還是進一步解釋道，特拉華州的法律不能建立在簡化人類天性的基礎上，不能將人類法律觀念和經濟活動的動機降至最低的復雜程度。世人并非單純的經濟人，還有許多其他動機影響著人類的行為，“一名董事若對某個利益個體負有義務，他便會妥協”。“負有義務”在這里并不僅僅指經濟上的義務，也包括與利益主體的私人或其他關系。

無獨有偶，美國于2002年通過、2006年7月15 日起適用于中國在美上市公司的《薩班斯-奧克斯利法案》，對公司治理的審計規定了更廣泛的范圍，提出了更嚴格的要求。該法案第301條要求，所有的上市公司都必須設立審計委員會，該委員會的成員必須全部是“獨立董事”，并對其職權進行了具體的規定。此處董事的獨立性判斷標準突破了單純的財政關系標準，是在具體背景下擴大了無關聯性要求的范圍。比如，一家在NASDAQ上市的規模不大的公司，其 CEO是工程技術背景，對會計一無所知;現在公司需要招聘會計負責人，他本來可以讓其審計師幫助面試并判斷某人是否合格。而按照新的法案，他只能重新找另外一個機構來幫助完成這項工作。

回到中國。 當然，我國的法官遠沒有特拉華州的法官老練，司法經驗也望塵莫及，要求其在硬生生的法律規定的獨立性標準下行使自由裁量權，對董事的獨立性做出妥當的判斷，委實困難重重。尤其在自古以來順承“人情練達即文章”的文化氛圍之中，要求法官中道而立，做出最優的判斷，仍需假以時日。

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派生訴訟，是指當公司權益受到他人侵害，特別是受到有控制權的股東、董事或其他管理人員的侵害，而公司怠于或客觀不能追究侵害人的責任時，符合法定條件的股東或者利益相關者為了公司的利益，依照法定程序，以自己的名義提起訴訟，追究侵害人民事法律責任的訴訟制度。