完善我國流浪兒童監(jiān)護和社會保障制度的法律思考

摘要：流浪兒童問題是個復(fù)雜的社會問題，既涉及倫理道德問題，又與經(jīng)濟和社會發(fā)展密切相關(guān)，但無疑也是個重要的法律問題。保證他們良好的生存、發(fā)展狀況是社會和諧進步的重要因素。法律對這一問題的解決具有不可替代的作用。

關(guān)鍵詞：流浪兒童； 監(jiān)護； 社會保障

中圖分類號：D922.182文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2007)02-0152-03

一

為保證兒童的健康成長，需要各國及國際社會在制訂及實施相關(guān)法律法規(guī)過程中予以特別的考慮，為此，各國紛紛制定了關(guān)于保護未成年人權(quán)益的法律，聯(lián)合國制定了《兒童權(quán)利公約》。流浪兒童是兒童中最需要受到關(guān)注的成員之一，他們的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)等基本人權(quán)如何得到保證，更需要國家在法律層面做出回應(yīng)。關(guān)于兒童的界定標準在世界范圍內(nèi)并無統(tǒng)一的認識。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》認為，18歲以下所有人員均屬于兒童。我國臺灣地區(qū)《兒童福利法》規(guī)定，兒童是指未滿12周歲之人。我國大陸地區(qū)法律將未滿18周歲的公民稱為未成年人，但是國家統(tǒng)計標準中，14周歲以下為“少年兒童”。我們認為，從兒童權(quán)益最大化原則出發(fā)，依據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》及我國《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，所謂流浪兒童應(yīng)界定為年齡在18周歲以下，脫離家庭或監(jiān)護人的看護，流落到社會上超過24小時，失去基本生存保障而陷入困境的少年和兒童。保證他們良好的生存、發(fā)展狀況是我國社會和諧進步的重要因素。

流浪兒童問題之所以應(yīng)當?shù)玫疥P(guān)注，是因為流浪兒童的生存權(quán)等最基本的人權(quán)受到了極大的威脅。流浪兒童是社會最弱勢的群體，缺乏成熟的認知能力，沒有獨立的經(jīng)濟基礎(chǔ)，容易受外界環(huán)境的影響，往往成為不法行為侵害的對象而受到虐待、奴役甚至成為犯罪的工具。因此，一個走向文明的社會應(yīng)當給予流浪兒童充分的關(guān)愛。這也是我們營造和諧社會的重要一環(huán)。從理論基礎(chǔ)考慮，基于對人們所選擇的生活方式及生活態(tài)度的尊重，一個成年人有權(quán)利選擇自己包括流浪在內(nèi)的生活方式，所以即使出于保護其權(quán)益的目的，往往也不能對流浪的成年人采取強制性的法律幫助。但未成年人則不同，未成年人在成長過程中有權(quán)利得到父母、國家的特別保護和照顧。保護和照顧未成年人是父母、國家的法定職責。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》在其序言中提到，“兒童身心尚未成熟，在其出生以前和以后均有需要特殊的保護和照料，包括法律上的適當保護。”該公約的第20條規(guī)定：1、暫時或永久脫離家庭環(huán)境的兒童，或為其最大利益不得在這種環(huán)境中繼續(xù)生活的兒童，應(yīng)有權(quán)得到國家的特別保護和協(xié)助。2、締約國應(yīng)按照本國法律確保此類兒童得到其他方式的照顧。

流浪兒童現(xiàn)象或許是隨著人類社會的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，但應(yīng)該相信，這一現(xiàn)象會隨著人類社會文明程度的提高而逐步減少，直至最后完全消滅。在現(xiàn)階段，流浪兒童仍大量地存在著，據(jù)聯(lián)合國兒童基金會公布的數(shù)字，全世界現(xiàn)有流浪兒童總數(shù)約在8000萬到1億人之間。近年來我國也出現(xiàn)了流浪兒童數(shù)量大增、成因日漸復(fù)雜的趨勢。據(jù)國務(wù)院婦女兒童工作委員會辦公室等單位抽取北京、上海、杭州等九城市樣本進行的調(diào)查顯示，全國每年存在的流浪兒童人數(shù)應(yīng)該在100萬至150萬之間。

流浪兒童問題是個復(fù)雜的社會問題，既涉及倫理道德問題，又與經(jīng)濟社會發(fā)展密切相關(guān)，但無疑也是個重要的法律問題。保護流浪兒童的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，促進社會穩(wěn)定及協(xié)調(diào)發(fā)展是法律的重要功能，它對這一問題的解決具有不可替代的作用。

二

監(jiān)護是為了監(jiān)督和保護無民事行為能力和限制民事行為能力人的合法權(quán)益而設(shè)置的一項民事法律制度。從某種意義理解，流浪兒童的產(chǎn)生，是監(jiān)護缺位的直接后果。這里所說的“監(jiān)護缺位”，包括監(jiān)護人未盡或未能盡好監(jiān)護責任；或者監(jiān)護人雖有責任心但沒有能力履行監(jiān)護職責；或者根本沒有監(jiān)護人或事實上沒有監(jiān)護人等情況。由于未成年人的身心尚處于成長發(fā)展階段，需要家庭、社會的細致呵護。因此，完善的監(jiān)護法律制度對兒童的健康成長、最大限度的減少流浪兒童的產(chǎn)生具有重大意義。

在我國《民法通則》中對監(jiān)護制度進行了規(guī)定，《民法通則》第16條第1、2款規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)關(guān)系密切的其他親屬朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。”我國《民法通則》第16條第4款還規(guī)定了第四種監(jiān)護人，即組織監(jiān)護人：“沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。”

筆者認為，上述規(guī)定已不適應(yīng)我國目前的情況。伴隨著我國計劃生育政策的推行，我國的家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大變化，家庭結(jié)構(gòu)趨于小型化，強調(diào)個人獨立，小家庭外的親屬關(guān)系日趨減少，人們不再依靠親族關(guān)系生存；由于晚婚晚育，祖父母、外祖父母往往年事已高，經(jīng)濟比較困難(主要指農(nóng)村地區(qū))，監(jiān)護能力非常有限；由于獨生子女政策，兄妹一般較少，即使有也很少有能夠從年齡和經(jīng)濟上承擔監(jiān)護責任的兄、姐；其他親屬、朋友，如叔、伯、舅、姨等由于沒有法律上的撫養(yǎng)義務(wù)，如果被監(jiān)護人沒有足夠財產(chǎn)，往往因為撫養(yǎng)未成年人的成本太高(生活費、學費、侵權(quán)后損害賠償?shù)?，而不愿充當監(jiān)護人或不能很好地履行監(jiān)護職責。在市場經(jīng)濟條件下，企事業(yè)單位、行政機關(guān)、群眾基層組織在參與市場競爭，進行生產(chǎn)經(jīng)營、教育文化、科研醫(yī)療等活動以及管理國家行政事務(wù)的同時還要負責單位職工子女的監(jiān)護工作，這無疑分散了他們從事單位業(yè)務(wù)活動的精力，增加了生產(chǎn)經(jīng)營的成本，事實上，他們也很難抽出專人從事對本單位職工未成年子女的監(jiān)護工作。因此，我國《民法通則》關(guān)于父母以外其他人員及單位監(jiān)護職責的實現(xiàn)與目前的現(xiàn)實情況存在很大的矛盾，從而造成很多喪失父母監(jiān)護的兒童實際處于流浪無人監(jiān)管的狀態(tài)。

此外，我國法律對監(jiān)護行為沒有有效的監(jiān)督與責任追究機制。監(jiān)護人的監(jiān)護行為千差萬別，其具體實現(xiàn)情況如何直接影響未成年人的成長與權(quán)益。未成年人因無完全行為能力，無法通過自己的行為保護其合法權(quán)益，對監(jiān)護人的失職行為與侵權(quán)行為更是難以反抗，因此來自外部的對監(jiān)護行為的監(jiān)督機制就成為必要。但我國法律對監(jiān)護的監(jiān)督規(guī)定卻極不完善，只有《民法通則》第18條對監(jiān)護人的監(jiān)護職責規(guī)定了原則性的要求和侵權(quán)責任，既沒有規(guī)定明確的監(jiān)督主體，也沒有具體的監(jiān)督標準，侵權(quán)責任也僅僅限于賠償損失，而沒有規(guī)定具體的懲戒措施。對監(jiān)護行為缺少監(jiān)督及懲戒是當前許多監(jiān)護人疏于監(jiān)護、監(jiān)護不力或侵犯被監(jiān)護人權(quán)益的一個重要原因，也是導致很多未成年人輟學、離家出走、流浪乞討甚至違法犯罪的重要原因。

針對流浪兒童的監(jiān)護問題，應(yīng)從多方面予以完善。

首先，將親權(quán)制度與監(jiān)護在法律上進行區(qū)分，以確定不同主體對未成年人各自不同的職責。我國現(xiàn)行法律并未區(qū)分監(jiān)護與親權(quán)，從而導致在未成年人利益保護方面權(quán)責不明、法律規(guī)定不系統(tǒng)的缺陷。親權(quán)是指父母保護、教育未成年子女的權(quán)利與義務(wù)。親權(quán)是基于父母與子女之間既存的親子關(guān)系而產(chǎn)生的，為權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體，由父母共同行使或承擔。父母對未成年子女的財產(chǎn)的照管與處分即體現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)的存在。而監(jiān)護是指對無父母或父母不能行使親權(quán)的未成年人及部分限制民事行為能力的成年人，根據(jù)法律的規(guī)定設(shè)置監(jiān)護人予以監(jiān)督、保護的制度。親權(quán)制度與監(jiān)護制度之間雖存在某些聯(lián)系甚至類似之處，如對無父母或父母不能行使親權(quán)的未成年人而言，監(jiān)護乃為親權(quán)的延續(xù)與補充，但二者在立法、性質(zhì)和權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)容等方面仍有諸多不同。盡管二者在權(quán)利主體、內(nèi)容上都有一定的重合，但是這種重合是交錯進行的，并不存在誰包含誰的問題。監(jiān)護和親權(quán)是兩種不同的制度自成體系，我國采取的是大監(jiān)護的制度，即將親權(quán)與監(jiān)護合二為一進行規(guī)范。但將兩者糅合成一個制度來進行規(guī)范，勢必會損害立法的科學性，妨礙這兩種制度各自依其內(nèi)在要求而發(fā)展完善，妨礙各自功能的實現(xiàn)。最終造成的結(jié)果只能是大監(jiān)護概念徒有虛名，立法和司法實踐各行其道。正如張俊浩先生所說，在中國人的生活中，雙親的地位是不同于其他親屬的，也就是說，在習慣法的層面上是有親權(quán)存在的。

其次，應(yīng)細化監(jiān)護人的職責，設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督人，改無償監(jiān)護為有償監(jiān)護。在法、日、瑞士等國家法律中，對有雙親的未成年子女的保護一般都通過親權(quán)制度來實現(xiàn)，對失去雙親、或父母失去親權(quán)的未成年子女才通過監(jiān)護制度來保護。如《日本民法典》第820條規(guī)定，行使親權(quán)人有監(jiān)護、教育子女的權(quán)利及義務(wù)。該法第822條規(guī)定，行使親權(quán)人，于必要范圍內(nèi)可以親自懲戒子女，或經(jīng)家庭法院許可，將子女送入懲戒場所。《法國民法典》第371—2條規(guī)定，父母有權(quán)力保護子女的安全與健康，有對子女進行照管、監(jiān)督、教育的權(quán)利與義務(wù)。同時該法第371—3條規(guī)定，子女非經(jīng)父母許可，不得離開家庭，并且僅在法律規(guī)定的必要場合，才能從家庭中被領(lǐng)走。《瑞士民法典》第301條規(guī)定，父母為維護子女身心健康的目的，應(yīng)指導對子女的照管和教育，并為其做出必要的決定。子女應(yīng)服從父母的親權(quán)，未經(jīng)父母的同意，不得離開父母。隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟實力日益增強，國家應(yīng)當在未成年人監(jiān)護制度方面承擔更大的責任。對此，有人提出了應(yīng)構(gòu)建國家公法監(jiān)護制度。所謂國家公法監(jiān)護，是指國家通過社區(qū)這一機構(gòu)對該社區(qū)中的未成年人提供保護的一種制度，是由國家監(jiān)督監(jiān)護人對被監(jiān)護人提供保護的制度。這種制度更適應(yīng)我國目前的社會狀況，同時有必要對監(jiān)護人的監(jiān)護報酬做出規(guī)定，可從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付，被監(jiān)護人無財產(chǎn)的，由國家支付。在監(jiān)護有償?shù)睦碚撓拢O(jiān)護人將能更好的履行職責。

三

監(jiān)護制度的完善是從源頭防止未成年人流浪街頭現(xiàn)象發(fā)生，而流浪兒童社會救助制度則屬于對那些已經(jīng)流浪社會的未成年人的補救措施。我國目前社會上救助流浪兒童的機構(gòu)主要有三種，一是民政部門主辦的流浪人員救助站；二是個人或社會辦的孤兒院；三是政府出資辦的少年兒童保護中心。在這三種機構(gòu)中，民政部門主辦的流浪人員救助站由于并不是專門的兒童救助機構(gòu)，其在人員配置、設(shè)施建設(shè)、管理制度等方面并不能適合流浪兒童的具體情況，甚至出現(xiàn)交叉感染的弊端。個人或社會辦的孤兒院，完全屬于一種民間自發(fā)的行為，依賴于人們的善良心愿，所以其生命力或者所提供的救助措施往往具有一定的不確定性，缺乏制度上的安排及物質(zhì)上的保障。政府出資主辦的少年兒童保護中心，我們認為應(yīng)當是國家今后流浪兒童救助問題的發(fā)展方向。由于這一機構(gòu)是專門針對流浪兒童而設(shè)立的，其對流浪兒童的救助更專業(yè)，流浪兒童能在這里得到更充分的保護，可以克服流浪人員救助站和孤兒院運行中的一些不足及弊端，既從根本上解決了無家可歸的流浪兒童的生活問題，又能使他們接受必要的教育，自我發(fā)展，最后走向正常的生活之路。同時該機構(gòu)具有國家救助性質(zhì)，其在經(jīng)費保障等物質(zhì)條件方面具有可靠、穩(wěn)定的支撐。

但是，上述三種機構(gòu)并非各自獨立，它們應(yīng)當共同織就流浪兒童救助的安全網(wǎng)。即應(yīng)當建立以少年兒童保護中心為主，以民間社會救助機構(gòu)、流浪人員救助站為補充的流浪兒童救助體系。這是因為流浪兒童社會救助制度的建立要從我國的國情、國力和兒童基本狀況出發(fā)，其根本目的在于充分保障流浪兒童的各種權(quán)益，如果超出我國實際，再美好的制度設(shè)計也只能是一種裝飾品。我國目前經(jīng)濟發(fā)展具有一定的地域差異，落后貧困地區(qū)占很大一部分比例，與發(fā)達國家相比，我國的財力有限，要求全國各地都建立少年兒童保護中心不現(xiàn)實，同時，由于需要救助的對象絕對數(shù)量較多，即使建立少年兒童保護中心的地區(qū)可能也會發(fā)生力不從心的情況，因此在救助機構(gòu)體系的安排方面，三種救助機構(gòu)應(yīng)當是各有側(cè)重、相互配合、彼此銜接的關(guān)系。另外，在確定救助對象時不宜將范圍無限擴大，應(yīng)當是那些確實需要救助的處于困境中的兒童，如孤兒、家庭經(jīng)濟困難的兒童、脫離父母或其他監(jiān)護人的兒童等。這些兒童由于處于困境之中，其權(quán)利的實現(xiàn)受到來自家庭、社會、環(huán)境和自身等條件的限制，他們比其他兒童更需要國家、社會的幫助和支持，需要社會為其提供可靠的、必要的保障。

在救助方式上，對流浪兒童應(yīng)當注重生活性救助與發(fā)展性救助相結(jié)合。流浪兒童救助機構(gòu)除了提供吃飯、穿衣、住宿和安全等方面的救助外，還應(yīng)當對流浪兒童進行良好的品行培養(yǎng)、知識技能獲得、自我發(fā)展能力提高等方面的救助。發(fā)展性救助是減少流浪兒童的關(guān)鍵措施，這有助于流浪兒童正常人格的確立與發(fā)展，良好道德素質(zhì)及生活、學習習慣的培養(yǎng)，并為以后步入社會積累必要的文化知識。在具體操作層面可以根據(jù)流浪兒童的不同情況，分別采取不同的救助方法。一是對家庭教育方式失當造成孩子一時離家出走的，通過少年兒童保護中心等救助機構(gòu)為其找家，在做好家長工作的基礎(chǔ)上，盡快使孩子回歸家庭；二是對被家庭遺棄的年齡較小或有殘疾的兒童，經(jīng)過核實無法查明家庭地址的，送兒童福利院；三是對智力正常因家庭疏忽而離開家庭、無復(fù)雜流浪經(jīng)歷的兒童，救助機構(gòu)對他們進行心理咨詢，解決好思想問題，同時做好家庭的說服教育工作，使兒童盡早回歸家庭；四是對家庭虐待或遺棄，屢遣屢返，街頭生活經(jīng)歷復(fù)雜的兒童，可嘗試開展“類家庭”的管理方法，即在社區(qū)內(nèi)設(shè)立類似于家庭的居所，讓無法回歸家庭，但已能獨立生活的大齡兒童在救助機構(gòu)的指導下生活和接受思想品德、紀律法制教育，幫助他們樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，提高他們的獨立生活能力和自信心，養(yǎng)成勞動的習慣，為他們脫離街頭生活、適應(yīng)正常生活環(huán)境、培育健康心理奠定基礎(chǔ)。

流浪兒童權(quán)益保障制度的建立與完善是一項系統(tǒng)工程，需要從家庭、社會、國家等各個環(huán)節(jié)進行制度設(shè)計，需要相關(guān)部門及人員切實落實國家有關(guān)法律法規(guī)。流浪兒童作為一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，要最大限度的減少甚至避免流浪兒童的出現(xiàn)，需要社會的每個單元付出辛勞與愛心。

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責任編輯 仝瑞中