《歷代刑法志》中的法律敘事史

2007-01-01 00:00:00張爍虞振威

理論月刊 2007年2期

摘要：《歷代刑法志》是研究重要古代法律的重要文本，其敘事傳遞出古人對法律規則控制的基本想法。本文通過對刑法志的敘事特征等方面的細致解剖，認為這種法律敘事史是專制性語境的產物。對它的研究應該成為傳統法律文化研究中的重要課題。

關鍵詞：《歷代刑法志》；敘事；法律文化

中圖分類號：D9文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2007)02-0125-04

一、問題的提出

使用歷史文本研究古代法律時至少應注意以下幾點：一是進入文本的法律現象是什么，也就是說文本書寫人是在何種預存觀念的支配下從歷史中篩選和剔除出有關法現象使之成為文本材料的。這種預存觀念關系到古人對于法現象的理解、評判和價值排序等問題，是歷史傳習下來的制約我們思考相關對象的一種前見和思維定勢。二是文本是如何描述和評價這些法律現象的。按照現代歷史學的觀念來看，這種敘事中的法律是不能夠全面反映“歷史真實”的，但是這種包含非歷史真實的敘事卻真實的影響了后人對于法現象的理解。人們在使用一種語言進行敘事時，由于該語言詞義是由大量本民族的經典著作中反復凝聚而成的，所以人們不能決定詞義，也不能決定該詞義中凝結的價值判斷和情感。這就使得人在使用本民族語言時不得不接受從歷史中傳習而來的語言連接方式。這種法律的敘事甚至是強化了文本作者無意識傳達出來的、又被文本讀者無意識接受的關于法現象的認識和理解的文化作用。三是后人是如何將這些文本中的敘事轉譯成現代法律話語的。這種轉譯的過程也是法史學者工作的一個重要組成部分，所以對文本敘事的分析是十分必要的，它有助于我們更加深刻的理解中國傳統法律的文化特征。

以上問題的解決需要各種研究領域的學者們的共同努力才有可能完成，筆者只是試圖提供方法論上的一點不成熟的思索而已。本文主要分為三個部分：一是以歷代刑法志為例證試圖分析該研究文本的基本敘事特征；二是從敘事中提出幾個能夠反映古代中國基本法律狀況的重要語詞和范疇進行分析研究，探求語匯在當時語境下的真實涵義，考察古人在進行法律敘事時是如何使用和組合這些詞語的；三是得出結論，認為文本的敘事是在專制性語境下完成的，故其傳達的也是專制性語境下人們對法律問題的思考與決策。當然，這種專制性語境是受社會的傳統生產方式及思維模式所決定的。

二、法律的敘事史

述說中國傳統法律的經典文本就是歷朝歷代的刑法志。它基本上編述了所有在中國法制歷史上產生重大影響的重大事件，是研習中國法制史的學者最常用的史料輯本之一。從文字和文字的組合中剝離出歷代刑法志的敘事者們在描述法現象時的感受、心態乃至無意識中的情緒、思維定勢對研究我國傳統法文化有著重要意義。

敘事學理論告訴我們“任何事實或現象都已經是經過描述的，而不同的觀察點和參考框架和描述語言就決定著一個事實或現象將以何種方式和面目呈現給我們”；所以理解文本描述事實的觀察點和參考框架是進行文本研究的前提，也就是要先認真研究福柯所提出的命題——“何為作者”。福柯認為作者不僅僅是一個指稱和名詞，而且還扮演了一個角色，承擔了一種功能。當“作者”一旦進入社會，進入由“權力”支配的“話語”之中時，作者的意義就發生了變化，具有了“權力”的特征，其本身就構成一個復雜的話語系統。作者的身份、個人經歷和智識賦予對事實的描述以意義。

歷代刑法志的作者是一作者群，是一群受過良好的傳統儒家倫理教育的知識分子。敘述者所使用的語言中庸平和，試圖“不用自己的聲音說話，而僅僅是記錄事件，從而給讀者這樣的印象，即形成這一正在被講述的故事的不是任何主觀判斷或具體個人。”然而，作為被話語支配的作者們，必然會在行文中流露出對歷史現象的看法。我們可以看到文本中經常引用孔子、孟子以及儒家經典著作中的句子來闡發對所記錄事件的看法，這些當然的引用和議論應該能夠反映出當時儒者對有關事項的判斷，代表了主流意識形態對各種法現象的評價。結合中國傳統儒家文化，我們也許能夠這樣揣測這些作者們的心態：先圣們告訴我們皇帝是上天派至人間的圣人，他能夠給天下黎民帶來一個太平盛世。作為臣子，我們應盡量的輔佐帝王完成這一使命。歷史上的君主的圣舉，我們當然直書胸臆予以高度的贊美；那些不符合標準的君主活動，要隱晦的提出批評以警視當今圣上，甚至應作為不志之史以維護君主奉天承運的天子形象。刑法志的作者們在古代中國意識形態的作用下完全圍繞著君主貢獻自己的心智，筆者相信他們的書寫一定有著很多盲點或是說他們忽略的常識構成了我們這個民族關于法現象認識的文化特征。

歷代刑法志本身是一組“敘事史”。歷史學家海登·懷特有云：“敘述(narrative)同時是一種話語模式，一種講話的方式及采用這種話語模式產生的產物。當這種話語模式用來表述‘真實’事件，如在‘歷史陳述’中，其結果是得到一種有著特定語言的、語法的和修辭的特征的話語，即‘敘事史’。”歷史上具有法律意義的事件被特定語言表達(narrative)之后，形成了存在于語言之中的，以一定方式結構起來的，并由歷代刑法志的敘述者以特定角度傳達給讀者的一系列故事。法律在故事中被敘述，而故事的敘述方式也反映出敘事者對法律事項的思考。思考和觀念又通過敘事傳遞給閱讀和研習歷代刑法志的讀者們。我們這個民族對于社會控制和行為規范的理解和認識也就這樣在一個個法律故事的講述中延續、傳遞和繼承。

歷代刑法志的敘說方式有著一個比較固定的程式：首先是記錄前代帝王弄權制法的故事，其中穿插了作者以不容質疑的口吻表達出來的對天下大事制度安排的議論，通常是對“君自天出”的圣王之道的肯定；其次就是對所要記載朝代的各種法現象的敘說。基本上采取以歷代帝王為別，記錄各個帝王與臣子就具體事項的議論、決策活動之故事的敘說方式，間或參以春秋筆法的議論。而能夠進入作者視野里的國家大事基本上包括刑制及其變化、個別機構和制度的設置變更、復仇、決獄、慮囚、恩赦等事項。以《漢書·刑法志》為例，開篇講述了君的產生和法的出現，然后是漢代之前的歷史評述，其中涉及到對三代、周政以及秦亡的議論。其后便正式進入了對漢代法制歷史的記錄。以帝王為別，先后記錄了高祖、孝惠高后、孝文景帝、孝武、宣帝、元帝、成帝等統治時期的歷史大事，中間穿插了對高祖的約法三章、文景廢肉刑、孝武作見知故縱、監臨部主之法、宣帝置廷平等法律事件的議論。最后是作者以他人口吻對漢代刑法和刑制作出的綜評。史實的論述是簡單的列舉歸納法，由于編寫者外觀直推的邏輯思維使間隔的歷史事件之間發生因果關系。這條單線形的因果鏈構成了編述者對漢代法制歷史最一般的理解：皇帝是應天命而生的，“天子作民父母，為天下王”，“通天地之心，制禮作教，立法設刑，動緣民情，而則天象地。”為維護自己的“德”，必須廢除嚴酷殘苛之刑。漢末由于刑法過于繁多殘酷使統治者喪其德，天收其命，被天命的下一個指定者所取代。

這種由歷史學家編述的敘事模式和西方法制史中由職業法學家所作的敘事模式有著根本性的不同。它更故事化些，注重的是敘事的完整性和故事性，講究故事情節的鏈接而忽略了對各要素的具體論證；在敘事者的筆下，皇帝始終是歷史舞臺上的主角，所有的事情都圍繞著他鋪陳開來，君主在中國法制歷史中的作用以一種戲劇化的效果被強調。敘事揭示出一種與天地相通的政治之道，它體現的是農耕社會中人們效仿天地追求天人合一的一種直觀性思維。

三、敘事關鍵詞語的分析

筆者還發現刑法志中大量使用了兩類性質的詞匯：一類是“君”、“民”、“國”、“政”、“權”、“制”、“德”、“法”、“情”、“理”、“命”等等用以代表法律事物的概念性詞語，另一類是“輕”、“重”、“繁”、“簡”、“嚴”、“中”“當”等等用于評價法現象的價值意義上的范疇。這些詞語構成了我國法制歷史敘事語句的基本骨干，而且當中不少詞匯在我們目前法學研究中仍然被使用，所以探討這些詞匯在當時的語境中的含義和使用方式與當下的含義和使用方式之間的關系具有極為重要的意義。語言不是一種普通的社會現象，它是那種最具有滲透力和控制力的社會現象，是一種“能夠以最精細微妙的方式向人們施加力量并且最不容人們抗拒”的社會現象。每一個詞匯中凝結了本民族的歷史情緒體驗，獲得某一種也就意味著接受某一套概念和價值。我們按照自己熟知的語言來表述思想，則會依照語言中凝聚的歷史情緒和體驗，來認識現實的事物。

1. “命”和“道”。目前學界通常用“規律”、“規則”范疇去解釋它們，并且與西哲中的“理性”相連接。筆者認為，它們是中國傳統文化中最重要的用以表達最高本體的一對范疇，是中國地理環境和主要生產方式的產物。初民們的農業生產經驗使之相信有一種必然性的秩序體系在支配著世界，這就是“命”或“道”的來源。對天文的秩序性知識在直觀外推思維作用下被推演至社會生活的方方面面，構成了中國語境下特殊的人文認知，即人事秩序與天象秩序存在著相同結構的秩序特征。天人交感也就成為理解這些必然性知識的主要方法和途徑。這一對本體性范疇和“天”一起共同形成了中國法文化的首要前提，它們統一了許多描述法現象的概念范疇。

在中國語境里，政治活動和各種法現象也必須“則天象地”，法律主體的抽象、法律機構的設置、法律規則的運作機制以及對法現象的價值評價無不在具有先驗意義的“道”、“命”等范疇之下展開邏輯聯系。所以，我們可以看出，作為中國法敘事中的核心范疇，“命”和“道”的指向是一種先驗秩序。敘事結構中使用和表達這些范疇就是要確認和保護這種專制性色彩濃厚的秩序。而在西方語境中，法律與“理性”范疇有著割不斷的親和關系，確認和保護的則是“理性”背后人的自由意志。即使是對秩序現象進行的思考，西哲們也首先宏揚人造秩序面前的人的尊嚴和主體性。因此，以“自由”、“理性”為核心范疇，西方形成了由“平等”、“權利”、“人”、“法律關系”等范疇構建的法治理論體系。

2. “君”和“民”。這是中國政治領域最重要的一對范疇，二者關系基本上展示了儒家知識分子對于統治現象的認識。人類雖然在某些能力上遜于動物，但是能夠“役物以為養，任智而不恃力”，必須仁愛而群；利益分配的糾紛可能導致人群的瓦解，故上天擇一“先行敬讓博愛之德者”統一眾心，化解爭心，是為君主矣。統治現象以“受天命”、“做民父母”的生殖文化的模式得到正當性論證。這種認識必然要求有符合“尊宗敬祖”從而達到“尊君”觀念實現的制度設計，通過保證父母和君主的權威來說明統治的不容質疑。君和民在道德上和法律的不平等關系恰恰是維持國家統治秩序的前提。如歷代刑法志里關于子代父復仇事件的處理，基本上是采取在道德對這類行為的肯定、在法律上減等處理的方式。管理和服從的關系成為古代的最主要社會關系，根本不存在西方社會中以平等為特征的作為憲政秩序基礎的權利關系。西方世界根據權利與權力的對峙發展出來權力需要在法治的軌道下運作以維護權利的憲政觀念，而中國文化中只發展出來“唯上”、“唯權”意識。另外，政權正當性的維持也主要通過君民話語得到闡釋。“天聽自我民聽，天視自我民視”，小民基本生活的維持成為檢驗天命存在延續的標準，而“上下不通”也成為革命的主要理由。保持君主和小民溝通渠道的暢通是國家制度創制和評價的一個重要依據，這種觀念使得維新派僅僅在溝通輿論的層面上解讀了西方民主議會制度，而無法真正理解西人以制度為核心的“法理型統治”。

3. “國”和“政”。這一組范疇在古代漢語中的使用有時可以混用。“國”指的是君主所控制下的疆域、百姓和權力機構；而“政”主要是指由皇帝授權成立對皇帝負責幫助皇帝管理百姓的機構。二者之間存在著包含與被包含的邏輯關系。正是這種字義的邏輯關系使得中國人相信“政毀則國亡”，君主的政治統治的時間說明國運受上天庇護的程度，于是歷代王朝打擊犯罪的重點都放在那些會對政治統治秩序的安穩長久造成危害的行為(如“十惡”的規定)。在中國人思維中，“國家”合“民族國家”與“政治實體”為一體，現任政府、執政黨、甚至領袖個人都可以混同視為“國家”。“國家”還具有穩固性、不變性。所以在西方社會，致力于現政府辭職、執政黨下野、領袖個人受法律制裁的行為，往往是一種合法的、甚至是“愛國”的行為，是一種維護整個民族國家正義秩序的追求。但在中國法律文化中，反對領袖個人、執政黨、現任政府的一切行為通常被認為是“危害國家”。

4. “權”和“制”。“權”在歷代刑法志中的使用有著三層含義：第一是指權威。主要指帝王從上天安排中獲得的無限且無須論證的能力、命運所帶來的人們對其行為的信任和尊崇程度。早期法家代表人物把它歸納為“勢”并作了專門的論證。這種勢決定了權力分配和運作的方式。上天賦予的皇權是一切權力的派生來源和監督主體。第二層含義是指權力，這里主要是指以軍事實力為后盾的最高決策權，包括立法、行政和司法各種事項的最高決定權。第三層含義指的是權衡。即權力在具體事項的運用中可以按照現實的需要進行必要的調整變化。而這也是維護權威的必要權術手段。由三層含義構成的“權”與代表國家基本政制的“經制”形成一對范疇。受到中國文化中時機意識的影響，“權”始終有著高于“制”的地位和價值判斷。“夫出法權制，指施一事，厭情合聽，可適目耳，誠有臨時當意之快，勝于征文不允人心也。然起為經制，終年施用，恒得一而失十。故小有所得者，必大有所失；近有所漏者，必遠有所苞。故諳事識體者，善權輕重，不以小害大，不以近妨遠。忍曲當之近遠，以全簡直之大準。”以遠近、大小、得失來排序經制和權的作用價值，認為“不牽于凡聽之所安，必守征文以正例。每臨其事，恒御此心以決斷，此又法之大概也”，不拘泥于定制而是根據具體事項的不同來進行決策乃是實現社會控制的根本要義所在。制度的立、改、廢的決定權由掌權者控制，可以隨時依時機需要對制度進行修正。權和制的主要內涵構成了我們對制度體系的認識，并通過刑法志的敘述傳達給今人。

5. “德”和“法”。在歷代刑法志中，這對范疇指的是君主管理國家的兩種主要手段且二者在國家管理方式中的地位是“德主法輔”。據考，“德”應該是指由古代祭祀規則發展而來的一種決定國家建構和財產分配的行為規范體系，而“法”是保障這種德治法則實現的手段，主要以刑罰為主要內容。三代的宗法社會控制經驗成為儒家學者設計理想秩序及制度模式的素材。主張君主對子民行為的控制主要應該以教化方式為主，社會秩序主要是靠國家對儒家學說的宣傳形成有控制力的意識形態以及人們對此意識形態的接受達到自身內省的渠道實現；當個人行為超過政權的容忍程度時，統治者則放棄溫情脈脈的教化方式，轉而采取嚴厲殘酷的刑罰方式對行為人進行懲治，同時在意識形態上也將行為人從“民”的范圍劃出從而對行為人的行為作強烈的道德否定。所以古代中國的“法”只具有懲罰鎮壓之意，而不象西方法律世界中代表著公平、正義的判斷。行為的正當性主要是根據儒家學說中的倫理行為規則進行判定，而“法”只是一種鎮壓工具，它由執法者根據具體情況決定是否運用。

6. “理”、“情”、“刑”。“夫刑者，司理之官；理者，求情之機；情者，心神之使。心感則情動于中，而形于言，暢于四支，發于事業。是故奸人心愧而面赤，內怖而色奪。論罪者務本其心，審其情，精其事，近取諸身，遠取諸物，然后乃可以正刑。”以肢體感官的變化特征來論述追罪用刑的依據所在，也是中國文化特色的體現。這幾個詞匯的具體含義比較模糊，且經常與“道”、“心”、“律”等詞語混用，但可以斷定的是它們經常被用以表示進行正當性判斷的根據。

古代法律的敘事中的另一類詞匯就是一些針對法現象而闡發的帶有評判性色彩的詞語。如“重”、“繁”、“簡”、“嚴”、“中”、“當”、“直”、“濫”等等。它們通常被用于對所述大事的評論之中，而且還有對應的價值排序，形成了古人對法運行規律的基本認識：立法上，法條貴簡而不能繁多；刑罰打擊力度上，不應過重；法律適用上，要求當直，講究情理法的統一，而不能過于嚴苛，局限于法條上的規定。每一個環節都按照“正—反—合”的規律進行循環運動。這是文化傳統中的以“陰陽”互峙為表征的“五行循環論”思維作用的結果。這類認識影響著敘事者對史實間聯系的判斷以及他們賦予史實的意義，而這種判斷和意義甚至包括論證過程也通過他們的敘事傳遞給后來的閱讀者使之獲得有關法現象的知識。譬如秦亡于專任刑罰，隋煬帝用法峻酷，這些基本史實的敘述同時傳達出來的價值判斷也在敘事中被植入我們的觀念中，制約著我們對類似法現象的評價。

四、敘事中的法律文化

通過以上的論說分析，我們可以總結中國古代法律的敘事特征：(1)書寫有關法律史實的大都是受過良好儒家倫理教育的知識分子，他們敘史的主要目的在于利用史鑒為君主提供佐治之依據的。(2)歷史事件圍繞著君主進行簡單鋪陳，而作者也主要是針對皇帝活動進行評論；史實和評論之間的因果關系論證不完全，呈單線性關系。法律基本狀態在這樣的敘事中表現。(3)在詞語使用上，概念含義模糊化，分析邏輯為以類推進行直覺性論證。敘事中經常出現對峙性范疇，范疇的含義不嚴格界定，慣用范疇之間的關系來表示他們的價值排序；另外，用以界定和形容自然界、日常生活以及政治生活領域的概念語素經常類比通用，邏輯關系也可以類推適用。譬如用身體姿勢與人們其他行為類比而不探求法律術語的具體含義。又例如以天象的變化來評述法律活動。這都體現了中國人思考相關問題的直觀外推的思維定勢。

從具有以上特征的敘事中概括出中國古代文本的一般敘事話語，就是皇帝法天則地進行開創“圣人之治”的活動，上天通過種種變化來表示對活動的評判。政治領域的一切無不在天命之中，各種統治活動應該追求與自然的和諧統一。這種敘事話語是與支配話語陳述的根本性因素——“權力”(power)——密切相關的。權力決定了話語權以及話語的表達方式。在傳統中國，這些用以描述國家法的敘事和詞語都是與古代君主的絕對權力聯系在一起的，都是在以君主為核心的專制性語境下使用的，而由于文本作者們本身就生活在那個語境之中所以他們在使用這些詞語敘事時是不可能認識到詞語本身背后的專制權力的；他們的敘事只能是加強了語言背后的專制性色彩并將這種支持專制權力存續的觀念和思維通過文本傳遞給后人，影響著后人對相關事項的看法。

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