論法律沖突的利與弊

摘要：法律沖突的消極影響表現為破壞了法制的統一，消解了法律的功能，增加了交易成本，提供了尋租機會，激勵了機會主義行為；法律沖突亦有其不可忽視的積極作用，它是法律變遷的動力，權利保障的源泉，資源整合的契機。研究法律沖突的利弊，就是要趨利避害，發掘其內在的正向價值。

關鍵詞：法律沖突； 利弊； 法制統一

中圖分類號：D911.01文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2007)02-0135-03

一國的法律體系應當是一個錯落有致、和諧統一的整體，法律規范之間互相銜接而無沖突。可是，就一國整個的法律體系而言，法律沖突是不可避免的。我國當下法律沖突問題更是不容忽視，立法的突飛猛進伴隨著法律沖突的頻繁發生。近年來，一國法律體系之內的法律沖突問題受到重視，法律沖突問題已經超越國際私法的疆界，進入各部門法學和理論法學者的視域，成為法學的普遍論題，但對于法律沖突利弊的系統分析，尚不多見。以往研究法律沖突的文獻大多對法律沖突持全面否定態度，或者雖然看到了其有利的一面，但往往一筆帶過，未能展開論述。本文試圖研究法律沖突之利弊，以期全面認識法律沖突，從而有效地避免沖突；對于未能避免的法律沖突，用其利，避其害，發掘法律沖突的正向價值。

一、 法律沖突之弊

法律沖突的消極影響有目共睹，揭示法律沖突之弊，避免不必要的沖突，是法學研究者和立法者永遠面臨的任務。

1. 破壞了法制的統一。法制統一是法治國家的基本要求。馬克思主義經典作家指出，“在現代國家中，法不僅必須適應于總的經濟狀況，不僅必須是它的表現，而且還必須是不因內在矛盾而自己推翻自己的內部和諧一致的表現”。我國憲法也將社會主義法制統一規定為一項重要原則。法律沖突的存在，破壞了我國法制的統一。相互矛盾的法律降低了人們對法律的信任度，影響法律的權威性。法律的權威性不僅在于法律外在的威懾力，更在于社會主體對法律內在的認同與信仰，相互矛盾、莫衷一是的法律如何獲得社會主體對其全身心的認同與拜從？亞里士多德明確提出：“法治應該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”相互沖突的法律肯定稱不上“本身是制定得良好的法律”，彼此矛盾的法律也不可能“獲得普遍的服從”。林毅夫認為，較大的意識形態擁有量(ideological endowment)能減少消費虔誠的影子價格，因此個人“搭便車”或違反規則的可能性較小。對現行制度安排合乎義理(legitimacy)的意識形態信念，能淡化機會主義行為。毫無疑問，內在的法律信仰能夠促使公民自覺守法，而公民法律信仰的缺失無疑會增大法治的成本。

2. 消解了法律的功能。一般認為，法律具有指引、評價、預測、教育、強制功能。上述功能必然體現于法律對市場經濟的引導、規范和保障之中。市場是復雜的，市場主體對于市場環境和交易對象的認識充滿了不確定性。這種不確定性，是決定交易難易程度和交易費用大小的關鍵因素。因此，現代市場經濟理論，將降低市場不確定性視為克服市場失靈的一個重要手段。而法律的主要功能在于建立和保持一種大致確定的預期，以便利人們的相互交往和行為。法律沖突使行為者無法在行為和行為的結果之間建立起正常的預期。

制度是人類社會中的共同信息。只有經過社會化的過程，個人才能獲得這些信息，并把社會的共同信息內化為個體的行為規則。遵循這些行為規則，就能建立起人們相互作用的穩定結構，減少個體在決策時的不確定性。人類個體通過共同信息而使合作關系得以形成，并把個人組織成社會，以有組織的整體來更為有效地適應稀缺的環境世界。而法律正是這樣一種確定性的行為規則體系，所以通過依法設定一些約束市場主體交易活動的規則，是減少不確定性的重要途徑。

法律應當是明確、肯定、公開的行為規范，所以市場主體的交易行為一旦納入法律所設定的權利義務框架之內，市場主體在交易活動中的作為或不作為就有了一個為交易雙方共知的原則標準，這樣交易雙方就可以在此原則的范圍內，采取相應的交易對策，并且為自己的交易行為后果負責——這種負責實際上表現為法律后果而這種后果因其法定產生，所以該后果也為交易對象所知曉。由于交易雙方對其依法進行的交易行為及后果互相了解，由此產生法律“為交易當事人提供一種穩定的預期”的預期(expectation)功能。對此預期功能的典型法律例證，就是合同行為。

3. 增加了交易成本。一方面，互相矛盾的法律使人們難于安排和從事自己的事務。另一方面上述不確定性導致了糾紛和訴訟的增加。“如果某個糾紛的司法結果肯定無疑，人們就不可能為此打官司。”生產正義是需要成本的，司法正義的獲得不是無條件的，因為解決糾紛畢竟不是生產性的活動，而是資源的“凈消耗”，因此也是科斯之“交易成本”的一部分。公民是司法資源所提供服務的受益者，同時也是審判成本的最終負擔者。對于訴訟當事人而言，要耗費時間、精力、訴訟費、律師費及其他費用。法院的存在和運行靠的是國家財政即納稅人的錢，因法律沖突引發的訟累會造成對司法資源的耗費。以曾經引起廣泛討論的《民法通則》和《外貿代理暫行條例》的沖突為例。《外貿代理暫行條例》規定了直接代理和間接代理，突破了《民法通則》所規定的單一的直接代理模式。假設一個從事蔬菜加工的企業委托農產品外貿公司以間接代理方式出口一批蔬菜，交貨期臨近，蔬菜價格上漲，委托方把蔬菜轉賣他人，不履行交貨義務。當一方不履行合同義務時，利益受損的一方訴諸法律。該代理如果依照《民法通則》，屬于無效合同。既然認定無效，就不存在違約的問題，不履行合同是正當的。如果按照《暫行條例》，代理合同有效，委托人要承擔法律責任。在這一外貿代理糾紛處理過程中，必定是當事人各執一詞，且都有法可依，使法官在審判中無法直接行使決斷權，不得不向上級法院請示匯報(非正式程序)和向審判委員會匯報以及中止審理、申請有權機關裁決何者優先適用(正式程序)。程序越是復雜，當事人的花費也就越大，占用的司法資源也越多，會擠占其他案件所應當分配到的資源，導致案件的積壓。人們或者需要排隊購買正義，或者干脆放棄通過訴訟解決糾紛的途徑。另外，無論法官依沖突法中的哪一個法律判決，都會使主張適用沖突法關系中另一法律的當事人及其律師不滿意，對敗訴方當事人產生了上訴激勵，又進一步增加了訴訟成本。仲裁的民間性、自治性特點決定了由當事人負擔全部的費用。當事人選擇仲裁的目的就是其相比于訴訟的程序簡便、處理靈活，能夠滿足當事人對效率的需求，但法律沖突的存在，同樣使得仲裁的效率大打折扣。并且很容易導致一方對仲裁結果不滿，啟動繁瑣的訴訟程序，以求推翻仲裁裁決。

我國尚未建立起判例法制度，法官依成文法判案，無須遵循先例，即先判決的案件對后來所發生的類似案件不具有約束力，所以，以后的法官可以對類似案件作出與前判截然相反的判決。一般而言，由于不同法官和仲裁員個人偏好、法律認知、價值取向的不同，又會導致同樣的案件可能適用不同的法律，造成法律適用上的混亂。

4. 提供了尋租機會。法律程序具有非人格性，法官應當是中立的，法官取得報酬的方式和各種司法倫理規范都旨在保證法官與其審理的案件不具經濟或其他利害關系，法官只對判定當事人提出的問題負有責任，法官只了解雙方當事人在競爭過程中使其得知的案件事實。訴訟是一個訴、辯雙方以自身利益最大化為目標、以資源約束和規則控制為基礎、以信息輸入和校驗為主要內容的博弈。訴辯雙方都試圖獲取爭議利益的最大份額。當事人為了獲得滿意的判決，有可能賄賂法官，賄賂法官雖然增加了成本，但如果法官作出了有利于自己的判決，會在資源分配上得到補償，只要收益大于成本，就會有這種激勵。同時，對法官來說，適用沖突法律中的哪一個都不能簡單地認定為枉法裁判，就降低了因徇私舞弊而職業聲望受損的風險，從而降低了其徇私舞弊的成本，產生了徇私舞弊的激勵。所以，法律沖突的存在有可能為司法腐敗開了方便之門。

5. 激勵了機會主義行為。法律應當是全體社會成員一體遵行的行為規則，但法律沖突的存在鼓勵了機會主義行為。機會主義是指個人可能違反一切合約，謀取自己的最大利益。機會主義源于人的自利本性，只要人的自利動機存在，機會主義就不會消除。同時機會主義又和特定的制度環境密切相關，要對機會主義行為進行控制，關鍵在于良好的制度設計。

法律關系主體對法律關系中的權利義務認識不清，不能準確預見當事人之間的交易行為會產生什么樣的法律后果。這使得誠信履約的當事人找不到安全感，同時給不誠信履約的一方規避法律、追求利益最大化留下了空間，使法律主體無法把握自己的預期行為及效果，導致法律主體在無所適從心態下的“短期行為”或“投機行為”等弊病。所以，法律沖突的存在激勵了機會主義行為。要制約機會主義行為，就是要采取反向激勵，讓行為人意識到守法是收益最大化的最好途徑。這首先就要求建立起和諧統一的法律體系。

二、 法律沖突之利

近年來，學者們更加注重立足實際來研究法律沖突問題，認識到法律沖突也有其積極的一面。有學者指出：“極端地講，有沖突是好事，有沖突才有發展的動力，表明在往前走，但也不能太嚴重，導致法制的破壞。”

1. 法律變遷的動力。法律沖突凸顯了立法中的問題，對新法律的制訂和舊法律清理、修訂和廢止等提出了要求，對推進立法的完善具有積極意義。法律沖突意味著不穩定，不穩定狀態迫切要求通過改變達致穩定，于是，法律也總是在解決沖突的過程中不斷得到完善。事實上，有相當部分的法律是因為法律沖突的大量存在和激化，導致社會矛盾的激化，利益沖突難于調和，迅速刺激了社會各界普遍的立法需求，從而加快了新法律的制定過程。

法律是對于利益的界定和分配，在我國目前的經濟社會轉軌時期，法律需要從計劃經濟時期帶有不平等的“身份法”轉向市場經濟的反映主體平等的“契約法”。但是，既得利益集團不會甘心自身特權的喪失，會千方百計阻撓新法的產生，以維持其在舊法或無法狀態下的特權地位。立法者為此承受巨大的壓力，面對滯后的法律而不能有所作為；或因其自身就是既得利益者，而不愿及時對法律作出調整。這種法律沖突帶來的矛盾和張力，成為新法出臺強大的推動力。以外貿代理由嚴格的審批制到寬松的登記制為例，2001年6月外經貿部公布的《外貿經營資格管理的政策與條件》還規定：“在目前情況下……對國內企業的進出口經營權仍實行由國家外經貿部統一管理的外經貿經營許可制度”，規定公有制企業進出口經營資格實行登記制， 私營生產企業進出口經營資格實行審批制。此后不久，外經貿部2001年7月10日發布的《關于進出口經營資格管理的有關規定》就明確了“進出口經營資格實行登記和核準制”，“各類所有制企業(外商投資企業、商業物資、供銷社企業、邊境小額貿易企業，經濟特區、浦東新區企業除外)進出口經營資格實行統一的標準和管理辦法。”在很大程度上放寬了私營生產企業的市場準入。外經貿部在相隔一個月的時間發布兩個差異較大的規定，是否可以做這樣一個猜測：前者表明其對外貿代理審批權的戀戀不舍，而后者則是基于我國入世的壓力，不得不采取自由貿易政策？

2. 權利保障的源泉。隨著中國經濟的自由化和對外開放，經濟制度的轉型已經在很大程度上影響了社會結構和社會制度的變化進程與方向。“在制度的轉型過程中，經濟活動的實踐會對新的制度產生需求，而制度中最重要的要件就是法律。”一方面，法律沖突刺激了公眾對法律的需求，而公眾的強烈需求又推進了法律供給的速度。社會主體對法律的需求實際上是對權利的需求，要求法律界定和保護其應有權利。另一方面，市場主體對待國家法律“上有政策、下有對策”的法律規避行為，從法制的角度看，這種“博弈”是不合法的；但這種“博弈”亦有其合理之處。因為，法律制度的形成過程，是一個多次“博弈”的過程。立法中的“合作解”的完成，是重復博弈(反復討論)的結果。因此，各項立法都應當在充分調查研究、充分獲取信息的基礎上，達到制度均衡。這一過程可視為充分對策(或重復博弈)的過程。一項好的法律制度在一個大國很難一次博弈形成，而必須經過重復博弈。好的法律法規，不應僅局限于政府或部門利益的需求，而應體現并能夠協調大多數地方、部門和人們的利益和需求，從而獲得相關者的擁護，真正體現法律所具有的長效性和相對穩定性。否則，必然被迫再次對策、再修改，形成法規多變，導致短期行為和非規范行為。以我國實行多年的強制外貿代理制為例，市場主體對外貿經營權的需求通過規避法律、不選擇外貿代理等方式表現出來，使這項制度難于推行，法律沖突的張力凸顯。制度設計者不得不考慮拆除準入門檻，承認市場主體廣泛的外貿經營權。這正符合法律變遷和權利產生的一般機理。

法律是一種公共物品，其供給與需求之間存在著矛盾。主體的權利訴求實際上是消費法律這一公共物品的強烈渴望，對于現行法律制度具有強烈的沖擊力，對于法律變革有著強大的推動力。

3. 資源整合的契機。法律沖突導致法律運行的低效率，法律沖突達到一定程度，必然要求立法機關作出反應，通過法律的立、改、廢來消除法律沖突，從而重新整合既有的社會資源。但是，需要注意，立法也是耗費社會資源的活動，立法成本是指立法過程中人力、物力、財力、時間等資源的支出。包括立法調查研究、擬訂草案、征求意見、討論表決、法律文本制作和發布等各項活動的費用。立法資源是有限的、稀缺的，國家在一定時期內對立法活動的投入是相對固定的；只有使有限的立法資源得到合理配置，才能在不損害其他價值目標的前提下提高立法效率。因此，應防止立法間的沖突、重復而空耗立法資源的現象發生。

效率即便不是法律的惟一甚至不是最高價值，也是其追求的價值之一。立法的目的之一，在于有效配置有限的社會資源，使其達到效率的最大化。法律沖突的存在引致法律制度變遷，使社會財富的分配趨向于帕累托最優，促進社會財富的最大化。一些國家已將效率正式確定為立法追求的價值目標。美國前總統里根曾提名三名有顯著經濟學傾向的法學教授(伯克、波斯納、溫特斯)為美國聯邦法院法官，并將成本收益分析置于經濟規章制定程序的中心地位。

三、 結語

以往我們只關注法律沖突的弊端，那是片面的，事物的利弊是客觀存在的。就法律沖突而言，沖突的存在顯示出矛盾，解決矛盾正是達致均衡的方式，避免社會矛盾的激化、使社會陷入劇烈動蕩的更大沖突發生。事物會形成維系自身存在的系統，系統總是處于不斷自適應、自調整當中的，從沖突到均衡，均衡被打破，產生沖突，沖突又通過調整達致均衡，如此反復，從而完成調整與適應，避免自身的崩潰。無論是過分的失衡還是過分的均衡，都會導致系統的崩潰。發掘和探討法律沖突之利并不是要人們面對法律沖突無所作為，恰恰相反，而是為了更好地有所作為。既然法律沖突從總體上是無法完全避免的，它不會因為我們的厭棄而自動銷聲匿跡，所以，與其對法律沖突擺出嫉惡如仇的姿態，不若采取客觀的態度，研究其利弊，方能抑其惡，揚其善，發掘出內在的推動法治事業發展的價值。

當然，必須看到，法律沖突的利和弊二者并不是等量齊觀的，其消極影響占主要地位。法的局限性和法相伴隨，但是法的完善卻是法律人不懈的追求，同樣地，法律沖突無法從根本上杜絕，但法制統一永遠是建設法治國家的理想。

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責任編輯 劉鳳剛