試從最密切聯系原則的運用看晚近沖突法對合理判決的追求

摘要：最密切聯系理論被認為是20世紀最富有創意，最有價值和最實用的國際私法理論。為了達到該原則最初意欲實現的宗旨，各國的立法和司法實踐通過各種方法用盡其優勢并限制其缺陷，表現的方法各有千秋，中國也不例外。本文意在分析各國的做法以檢討該原則在中國的實施情況，以期對我國充分利用該原則保證案件得到合理解決有所裨益。

關鍵詞：最密切聯系原則； 沖突法； 自由裁量權

中圖分類號：DF97文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2007)02-0122-03

一、 最密切聯系原則的歷史發展沿革

最密切聯系原則，也叫最強聯系原則、重力中心原則等，是指在選擇某一涉外民事法律關系或涉外民事案件的準據法時，綜合分析與該法律關系或該案有關的各種因素，從中找出與該法律關系或該案具有最密切聯系的因素，根據該因素的指引，適用與該法律關系或該案件有最密切聯系的國家或地區的法律。作為當代沖突法中一種最流行的原則，最密切聯系原則經歷了一個從萌芽到逐步發展和完善的演變過程。

(一) 概念主義私法觀的改革——最密切聯系原則產生的背景

在國際私法立法的價值取向上，歷來存在著兩種相互對立的傾向，一種傾向在于追求法律規范的明確性、確定性和結果的一致性；另一種傾向則強調法律的靈活性和適應性。國際私法的發展進程表明，它同所有其他的法律部門一樣，始終追求著確定性和靈活性也即秩序和正義之間的平衡。然而，不同的發展階段，由于經濟文化等發展程度不同，國際私法追求的重點則有所不同。傳統國際私法由于建立在歐洲大陸理論邏輯的思維基礎之上，多采用一些固定的、客觀的連接點來選擇法律，過分強調法律適用的準確性、穩定性、明確性和可預見性。具有現代意義的國際私法，盡管自巴托努斯始，運用聯系的方法思考法律適用問題并努力尋找最恰當的法律就成為貫穿國際私法歷史發展的一條思想主線，但其更致力于使任何涉外民商事案件無論在何國法院起訴都能適用同一國法律，得到同樣的判決以避免當事人挑選法院。^[1]在這種規范之下，法官選擇的不是某個具體的規則，而是一個具有立法管轄權的國家，即主要是一種管轄權的選擇，這種以不變應萬變的姿態來面對復雜多變的國際民商事法律關系的方法，不可避免帶有僵固性和呆板性，難以公正合理地解決個案。隨著國際民商事關系日趨復雜，傳統的、連接點單一的沖突規則越來越無法適應調整現代國際民商事關系的需要，根據客觀標志原則所確定的硬性沖突規范受到了嚴重挑戰。

(二) 薩維尼的“法律關系本座說”——最密切聯系原則的萌芽

薩維尼從普遍主義的立場出發，批判“法則區別說”，表現出一種尋找恰當準據法的強烈愿望，他認為每個法律關系只有一個本座，人們可以而且必須建立一套機械的法律選擇規范體系。要在某一法律關系上達到適用法律的一致性，就必須適用以“本座”為標志而確定的法律制度。他認為，涉外民事法律關系所適用的法律，只應是各該涉外民事關系依其本身性質固有的“本座”所在地方的法律。這里的“本座”一詞，含義接近于“最密切聯系”，本座之所在，聯系之所在。因此，可以說最密切聯系原則是在薩維尼的法律關系本座說的基礎上發展起來的。但是，由于薩維尼將法律關系與本座的聯系固定化、機械化、公式化又使之始終難以突破傳統沖突規則機械僵化的圈子，而最密切聯系原則恰恰是反對建立機械的法律選擇規范體系，強調一切爭議由法院根據具體的情況或立法者提供某些標志的指導下進行判斷，因此，最密切聯系原則又不是法律關系本座說的簡單的承襲，而是對它的揚棄。

(三) 美國沖突法理論與實踐的推動——最密切聯系原則的發展

20世紀中期以來，在概念主義國際私法觀指導下的歐洲大陸和美國，不符合個案公正的判決時有發生。《第一次沖突法重述》由于頻繁適用例外條款而漸被認為不足以實現其制定者所肯定的法律的確定性與可預見性目標。1954年，美國紐約法院在“奧汀訴奧汀”案中，法官富德明確提出了“重力中心地”和“連接關系聚集地”的法律選擇方法，認為不應機械地適用法律而應極力找出法律關系本身的重力中心或連接關系的聚集地，并適用這個地方的法律。1963年，富德在審理“貝科克訴杰克遜”案時進一步明確指出準據法應當是在解決某個特定問題時有最大利益的那個州的法律。正是在研究和評述上訴案例的基礎上，里斯提出了“最密切聯系”的概念，創立了“最密切聯系”原則。不僅如此，里斯還以此為指導，編撰了美國《第二次沖突法重述》，使該原則成為美國法院解決涉外民事法律沖突的指導性原則。

二、 晚近沖突法對最密切聯系原則的運用

(一) 最密切聯系原則在晚近沖突法立法中的地位

最密切聯系原則雖被各國立法和司法實踐所采用，但各國接受最密切聯系原則的程度和方式卻不一樣。有些國家將最密切聯系原則作為國際私法的基本原則，適用于沖突法的所有領域，如1978年奧地利《國際私法法規》第一條的規定；有些國家則認為最密切聯系原則是一種法律選擇方法而不是原則，它與其他法律選擇方法具有同等法律效力，法院可以根據具體案情和有關法律的具體規定決定是否采用。^[2]

究竟如何看待最密切聯系原則在國際私法中的地位呢？眾所周知，國際私法的基本原則應該是貫穿國際私法始終的，根本性的原則，是國際私法其他制度和原則賴以存在的依據。如果將最密切聯系原則視為基本原則，那么，依據最密切聯系原則選擇的法律在其與法院地國的公共秩序和國家主權相抵觸時，就需要法院仍然適用外國法，這顯然不太現實。同樣，將最密切聯系原則作為一種方法而不是原則的觀點同樣值得思考。因為最密切聯系原則不能成為連結點，具有不確定性和非事實性，最密切聯系原則只是告訴如何從眾多的連結因素中選出哪個或哪些連結因素作為準據法選擇依據的方法或途徑，它本身不是準據法選擇的具體方法，只是在準據法選擇中起指導作用。并且，最密切聯系原則是在克服傳統國際私法的機械性和僵固性的基礎上發展而來的，如果將之固定化，作為一種方法，顯然違背了其發展的宗旨和追求的目標。因此，將最密切聯系原則視為一種單一的法律選擇方法也是不妥當的。

最密切聯系原則不僅是一種指導法律選擇的方法，也是一種原則。它既是立法者們在制定具體沖突規范時應遵循的立法原則，也是法官們在判案過程中應把握的精神。在立法領域，它是立法者們在立法時所想體現的精神原則，在司法領域，由于受當今兼顧法律的安全性和妥當性的利益法學思想的影響，法官當然有補充法律漏洞的權力，但要在立法者意圖限制內，從而使司法中也體現了最密切聯系原則的精神。^[3]一方面，為了有利于最終實現國際私法的目標，它強調法律適用的同一性和唯一性；另一方面，它又強調一定的靈活性，能夠適應當前復雜的國際法律關系，彌補法律漏洞，并最終追求客觀、公正的結果并反映當事人的正當期望。它既維持了傳統方法邁過形式正義所致力追求的秩序，又關注現代沖突法所不懈追求的實質正義，強調軟化傳統沖突規范連接點的僵硬性，增加法律適用的可變通性，并且賦予法官廣泛的自由裁量權，是近年來最為流行的一種沖突法原則或方法。

(二) 晚近沖突法適用最密切聯系原則的具體做法

1. 英美法系國家。美國1971年《第二次沖突法重述》將最密切聯系確定為指導原則，其第6條第2款規定了所要考慮的七大因素，從而確定了“最密切聯系”的具體要求。除此之外，《重述》還對確定特定問題最密切聯系地時應考慮的連結點給予了列舉；其第145條在規定侵權行為的法律適用時，首先規定應適用最密切聯系原則，接著又規定了法律選擇時應考慮的連接因素；在第188條又規定了合同問題確定最密切聯系地所要考慮的因素。毫無疑問，這些規定對法官處理具體案件確定最密切聯系地起到了指導作用，有助于保證個案結果的合理性，但因其過份強調法官的作用，帶有濃重的主觀色彩，容易導致法律選擇的隨意性，從而影響法律適用結果的確定性。

2. 大陸法系國家。歐洲大陸國家由于法律傳統的影響，一直偏重于追求法律適用的穩定性和明確性，它們在接受這一原則時對它進行了一些歐洲式的改造，在確定最密切聯系地時，雖然同樣傾向于采用質量標準，但是為了減少可能出現的法律選擇的隨意性，多在立法中對其靈活性加以一定的制約，適當限制法官的自由裁量權，從而使它多了幾分確定性。如1979年奧地利《聯邦國際私法法典》第一條首先規定了最密切聯系原則，以此原則貫穿整個立法過程，接著又規定所有該法的沖突規則都體現了這一原則，表明了立法者的立法自信，極大地限制了法官自由裁量權的濫用。

3. 1985年海牙公約。美國對自由裁量權的限制過松，歐洲大陸法系國家的特征履行說對法官自由裁量權的限制過緊。1985年《國際貨物銷售合同法律適用公約》(簡稱海牙公約)第八條第一、二款規定：“在未按照第七條選擇銷售合同適用的法律時，合同應受賣方在訂立合同時設有營業所的國家的法律管轄。”“但銷售合同應受買方在訂立合同時設有營業所的國家的法律管轄，如果：甲、談判在該國進行，并且參加談判的各當事人在該國訂立了合同：或乙、合同明確規定賣方在該國履行其交貨義務；或丙、合同主要依買方確定的條件和應買方向投標人發出的投標邀請而訂立。”同時，第三款又規定：“作為例外，如果根據整個情況，……合同明顯地與本條第一或第二款應適用于合同的法律以外的另一法律有更密切的聯系，則合同應受該另一法律的管轄。”顯然，公約第一、二款屬于硬性規定，體現了大陸法系國家的特征履行方法，而第三款則是柔性規定，體現了英美法系的靈活方法。將兩者結合運用，能較成功地實現法律適用的靈活性與確定性的統一。^[4]這種折衷和綜合的方法，把對該原則的運用提高到了一個新的水平，表明最密切聯系原則的不斷成熟和完善，在一定程度上代表了運用最密切聯系原則的歷史發展趨勢。

三、 最密切聯系原則的優勢與局限

(一) 最密切聯系原則的特點與優勢

作為對薩維尼學說的繼承和揚棄，最密切聯系原則謀求改進傳統沖突規范的機械性、盲目性，調和傳統與現代法律選擇方法的價值追求，試圖突出靈活性這一最大的優點。最密切聯系原則并不硬性地規定，而只是提供一些可供選擇的連結點，讓法院結合案件的具體情況去確定法律關系的最密切聯系地法，從而在一定程度上促進法律的公正性實現，有利于案件中實體權益的保護即“結果最優”。在面對具體個案中個別、例外的情形，舊有的連結點指引相關的準據法將導致案件處理不恰當的情況下，最密切聯系原則能夠提供一種較好的解決方法，最有可能實現法律公平正義的秩序追求。該原則試圖在合法性之外，融入更多的合理性因素，在保證對法的邏輯把握的同時更多地著眼于法的價值判斷。作為傳統與現代沖突法法律選擇方法折衷的最密切聯系原則，體現了秩序與正義——法的這兩大價值追求之間矛盾運動的結果，被認為是實現確定性與公正性的契合點而實現兩者和諧統一的最佳選擇。^[5]

(二) 最密切聯系原則面臨的挑戰

盡管如此，由于其操作帶有眾多的人為色彩，最密切聯系原則又無法擺脫其固有的缺陷。首先，確定性不足，最密切聯系的過分隨意難以保證公正的實現。由于各國法律規定、法律傳統與理論均有不同，判斷最密切聯系的標準也有所不同，這就導致沖突規范之間發生沖突，對于同一案件，不同國家的法官會適用不同的法律，從而使得當事人的命運完全受制于法院的選擇。因此，最密切聯系原則在克服僵化的同時，又表現出了先天的弱點，即過分隨意的危險。靈活性一方面成為最密切聯系原則杰出的貢獻，同時也對其自身構成了嚴重的威脅。其次，法官自由裁量權的濫用必將阻礙正義的實現。人們之所以在社會治理模式中選擇法治、舍棄人治，其原因便在于，相對于人治，法治更為穩定。秩序與安寧是與公平并存的法律價值追求，但該目標實現的前提是，法官能本著客觀公正的觀念，毫無偏差的領會法律精神，并具有高度的技巧，能妥善的處理面對的案情。由于最密切聯系原則本身沒有提供必要的嚴密而精確的分析方法，就使得它的運用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷。法官通過自己的分析判斷，對發生沖突的有關法律獲得一個大致印象，然后根據這一印象確定法律的適用，^[6]因此，很容易喪失精確性，使法官難以排除地域偏見，從而影響案件的公正判決。

四、 最密切聯系原則在我國的適用

(一) 我國立法和司法實踐中的最密切聯系原則

最密切聯系原則的確立和運用，是國際私法法律適用問題在20世紀取得的一個突破性的進展，其重要價值在于實現了法律適用的確定性和公正性的最佳協調。它是根據所要解決的問題的性質和特點，以公正合理為目標來確定應適用的準據法。最密切聯系原則作為當代國際私法法律選擇的一項重要原則，在我國國際私法立法中得到了廣泛的應用。1985年《涉外經濟合同法》第五條，首次在涉外經濟合同領域采用這一原則；1986年《民法通則》將這一原則擴大適用到侵權行為的損害賠償和撫養問題上；1988年4月，最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》又將這一原則應用到解決國籍、住所、營業地的積極沖突以及多法域國家的準據法的確定上。不僅如此，我國立法在合同法領域還綜合運用了兩大法系適用最密切聯系原則的特點，采納了1985年《海牙國際貨物買賣合同法律適用公約》的最新成果，并結合我國的實際，兼顧英美法系法律適用的靈活性與大陸法系特征性履行的確定性，科學而廣泛地運用最密切聯系原則，從而對保證我國案件的公正審理起了非常重要的作用。

盡管最密切聯系原則在我國得到了一定的應用和發展，但仍存在一些不足之處，其具體表現在以下幾個方面：

一是有關最密切聯系的立法除個別法規或法律比較完善之外，其立法的系統性不夠，整體水平有待提高。

二是隨著科學技術的發展，國際經濟交往的頻繁，涉外民商事關系越來越復雜，我國在不得不賦予法官一定自由裁量權以彌補立法之不足的時候，對應用自由裁量權的標準過于模糊，在依據此種方法選擇法律時，應該遵循哪些法律選擇的原則或考慮哪些客觀的聯系因素，我國立法尚未做出具體的規定，全憑法官主觀意志自由裁量。

三是我國在運用最密切聯系原則時采用的自由裁量與規則推定相結合的方法雖然在合同領域起了非常重要的作用，實現了法律適用結果的靈活性和確定性的統一，體現了法律的穩定性與變動性的有機結合，但它僅僅被適用于合同領域，不具備一般性，未能充分發揮最密切聯系原則的積極作用。

(二) 對完善立法的幾點建議

第一，在立法上，明確規定最密切聯系原則是國際私法的一項原則或選法方法。當然，也應注意將其控制在合理的范圍之內，不能使之絕對化，只有最密切聯系原則與傳統沖突規范的有機結合，才能更加充分地保證案件的公正審理。

第二，努力實現具體法律規范的規范性與法官自由裁量權的協調統一。在立法上，明確列舉最密切聯系原則所應考慮的因素，增強立法的可操作性，并確定法官裁量的條件和標準。法律規定必須在立法缺乏對某種合同的準據法的指定情況下，以及在立法所指定的法律與合同聯系不密切的情況下，法官才能自由裁量法律的適用。

第三，確定當事人意思自治的效力高于法官自由裁量的效力。根據私法自治和契約自由的精神，給予當事人確定合同準據法的意思以充分的尊重，從而有效地限制法官在當事人選擇法律情況下的自由裁量。

總之，為了使法律制度的運作不偏離其原有的初衷，有必要形成一些原則性的規范來對我國立法和司法實踐中的最密切聯系原則進行一定的補充和完善。一方面，把最密切聯系原則的不足限制在有限的空間內；另一方面，又要順應沖突法的發展趨勢，將這一原則更好地運用于沖突法的理論研究以及立法和司法實踐中去，從而最大化地實現判決結果的一致性和公正性目標的協調統一，只有真正處理好法官的自由裁量權的度的問題，國際私法才能促進中國市場經濟的良性發展，案件才能得到真正合理的判決。

參考文獻：

[1]王廣宇.WTO時代功能主義國際私法之最密切聯系原則分析[J].甘肅政法學院學報，2004.

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[4]肖永平.肖永平論沖突法[M].武漢大學出版社，2002.

[5]徐冬根.國際私法趨勢論[M].北京大學出版社，2005.

[6]楊弘磊.法律印象主義語境下的最密切聯系原則[J].法律適用，2005.

責任編輯 王友海