就業歧視的經濟法解決機制分析

摘要：體現國家滲透市場理念的經濟法自其誕生之日起，便與國家和市場有著天然的親緣關系。經濟法也正是基于市場失靈與政府缺陷的二元結構，確立了自己調整社會經濟關系的邏輯基點和路徑選擇。就業歧視問題體現了市場調節失靈和政府管制缺陷的兩難境地，其形成機理與經濟法的基本機理具有相通之處。因此，經濟法解決機制將成為解決就業歧視問題的理想選擇。

關鍵詞：就業歧視；經濟法；政府管制；解決機制

中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A 文章編號：1004－1494(2007)05－0067－03

一、就業歧視與經濟法解決機制

(一)就業歧視的概念及其表現形式

所謂就業歧視，是指用人單位在招聘過程中或勞動關系建立后，對招聘條件相同或相近的求職者或雇員基于某些與個人工作能力或工作崗位無關的因素，而不能給予其平等的就業機會或在工資、晉升、培訓、崗位安排、解雇或勞動條件與保護、社會保險與福利等方面不能提供平等待遇，從而取消或損害求職者的平等就業權或雇員的平等待遇權的現象。在就業過程中，就業歧視主要體現在以下幾方面。

1．性別歧視。性別歧視是各種歧視中歷史最長、最突出的問題。許多用人單位在招聘廣告中都公開注明要求應聘者“須為男性”或“男性優先”。在條件相當甚至更優秀的情況下，女性經常僅僅因為性別問題被用人單位拒之門外。

2．年齡歧視。許多用人單位在招聘時將35歲作為一個界限，“35歲以下”屢見不鮮地出現在大量招聘廣告的限制性條件中，求職者年齡在40歲、50歲上下的更是就業困難，形成了中國特有的“4050”現象。

3．健康歧視。殘疾人就業受到各種歧視自不必說，還有一些病毒攜帶人群也受到歧視。如“乙肝歧視”問題，已經引起全國一億多乙肝病毒攜帶者的強烈反應。

4．戶口歧視。有的用人單位要求應聘者必須具有本地戶口。甚至有些地方政府也椎波助瀾，公然違背國家政策，干預本轄區內用人單位的用工自主權利，要求用人單位優先錄用本地人。

5．其他歧視。如學歷歧視，用人單位人才高消費現象十分突出，許多用人單位不顧客觀需求片面追求高學歷；地域歧視，有些用人單位明確規定不招收河南人、東北人；相貌歧視，有些用人單位在挑選求職者時，優先錄用相貌好的而不是成績好的；身高歧視，不少單位都對身高有限制規定；姓氏歧視，有的用人單位拒絕錄用姓“裴”的，理由是“裴”和“賠”同音，不吉利……等等。

(二)經濟法解決機制的概念及其特征

經濟法解決機制是指將就業歧視問題交由市場和政府共同解決，市場基于效率至上的原則，通過對勞動力市場主體的用工行為進行成本與收益的分析來引導雇主做出是否采取歧視的行動，但市場調節機制存在固有的缺陷，這主要體現在以下兩方面：就某些歧視問題市場無法調節；抑或雖然能夠調節，但會由于對效率價值的過分追求而犧牲社會公平正義，所有這些都需要政府公權的介入，政府基于正義原則來彌補市場調節的不足，但政府管制也存在不足，不是管了應該交由市場解決的問題，就是對正義的過分彰顯而犧牲了效率價值，這些不足同樣需要市場的及時調節。就業歧視的經濟法解決機制，就是在“市場調節二政府管制”這樣的雙向運行中對就業歧視現象進行著有效的調整并達到預期效果。其具有以下特征：

1．市場調節性。市場調節作為市場經濟的內生機制，其理論假設前提是相關市場的主體都是理性的，在自由平等的競爭中基于經濟理性做出合理決策，這種理性貫穿于市場主體對自身行為的成本效益進行分析的過程中，如果自身行為通過市場調節帶來的是低成本高收益的結果，那么該主體就會積極從事該行為，這就是理性；相反，如果市場調節帶來的是高成本低收益的結果，其將排斥和放棄該行為，這同樣也是基于理性的結果。

2．政府管制性。由于市場調節的不完善性，國家公權力的介入對于反歧視問題的解決能夠在很大程度上起到重要的彌補作用。具體而言，這種作用體現在以下幾個方面：第一，通過公權力的介入，能夠針對歧視行為給被歧視者帶來的無效率問題進行有效的管制和救濟，通過對實施歧視行為者賦予法律責任等強制性手段，促使其將外部性內在化以避免歧視，同時也使被歧視者獲得相應的補償，換句話說，國家公權力的介入可以起到懲罰歧視者和救濟被歧視者的雙重作用，而且這種作用具有國家強制性的保障；第二，對于無法通過市場調節加以改變的歧視心理偏好，可以通過國家公權力的強有力干預得到解決，也就是說，國家公權力的管制對于人們的歧視心理偏好能夠起到強制性的改變作用；第三，由于市場調節手段重視效率至上，往往忽略對公平正義的追求，而體現國家意志的公權干預較市場調節手段在彰顯公平正義方面具有天然的優勢性。

3．綜合運行性。市場與政府(國家)是社會經濟發展的兩大動力機制。共生于人類社會的生產、分配、交換和消費活動中。其中，市場是經濟發展的原生機制，國家是維護社會生產得以正常進行的外生機制。經濟法解決機制所要做的就是在社會經濟運行的系統中，使市場和國家機制各行其是，各盡所長，并在相互配合的基礎上相得益彰。市場機制與政府機制是一對矛盾體，二者既對立又統一。經濟法在市場和國家這對矛盾體相互博弈的過程中，起到潤滑劑的作用，并力圖找到兩者的最佳契合點，即實現二者的和諧，兼顧市場和政府的共同發展。經濟法解決機制也正是在反就業歧視的市場調節和政府管制間做到和諧，兩者相互配合、相互協作，在兩者的動態運行過程中共同作用于反就業歧視的治理行動中。

二經濟法解決機制是反就業歧視的理想路徑選擇

就業歧視問題體現了市場調節失靈和政府管制缺陷的兩難境地，其形成機理與經濟法的基本機理具有相通之處。具體表現如下。

(一)就業歧視體現了市場調節失靈

1．歧視心理偏好是無法通過市場調節加以改變的。由于我國是一個深受古代傳統文化觀念影響的國家，一些傳統文化觀念和意識根深蒂固，如男尊女卑、城鄉差異、等級森嚴等。這些不合理的傳統文化觀念內含著一種歧視走向，而且隨著時間的長期積累。會演化成一種歧視文化和心理，這種歧視文化和心理偏好也不是通過簡單的成本和收益分析就能夠加以改變的，即使是可以改變的，我們在分析某一歧視行為的成本收益時所付出的信息成本也是非常巨大的，這一點也足以使我們對市場調節手段產生很大的困惑，這種困惑的最直接體現便是人們對市場調節手段的質疑和排斥。

2．市場調節無法對抗不合理的政策導向。在我國，中央政府出于特定時期的國情和經濟發展的客觀情況，制定相應的就業政策和制度，對農村富余勞動力進入城市或城市之間人口流動規定了許多限制措施，而很多地方政府也為了從本地區利益出發，常常制定一些限制農村和外來勞動力的土政策，人為地制造城鄉差別和就業歧視，這些都非市場所能解決。

3．單純的市場調節無法兼顧對公平正義價值的追求，不利于社會的穩定和和諧。現代各國市場經濟實踐證明，市場解決反就業歧視問題的出發點是在于對效率的考慮，通過成本和收益的分析來引導市場主體基于效率考量做出理性決策，但并不能考慮到對于公平正義這一人類永恒的情感和訴求的尊重。片面追求高效率，有可能會忽略對公平正義這一社會基本價值的兼顧，導致社會的不穩定和不和諧，進而影響社會的整體進步和發展。

(二)就業歧視體現了政府管制缺陷

1．政府管制在某些情況下呈現出無效率性。有些歧視是有效率的，如果采取政府管制直接加以禁止反而體現出一種無效率性，這時，我們稱之為合理歧視。比如用工主體限制或拒絕雇傭年老的勞動力。我們不能通過政府管制一概予以禁止，因為雇主之所以要限制雇傭年老工人，并不是說他們比年輕工人效率低，而是因為判斷和具體評估工人的工作效率孰高孰低是件非常困難的事情，如果要想作出具體的評估值，恐怕所需信息成本是非常巨大的，因此我們將年齡大小這種單一、很快即可測定的特征作為雇用決定的基礎。可以使進行具體評估所需的信息成本問題得到解決，從這一角度出發，我們不能通過政府管制一概予以禁止，否則必將遭受“非效率性”的責難。

2．體現政府管制的法律實施會使被歧視者和社會公共利益受損。筆者認為，國家公權力的介入可以起到懲罰歧視者和救濟被歧視者的雙重作用，而且這種作用具有國家強制力的保障。但有一點我們必須考慮到，規定有對歧視者進行懲罰內容的法律一旦實施，就會迫使理性的雇主將法律規定的不利后果最小化，這一做法的直接后果就是使被歧視者利益受損，比如法律要求男女同工同酬，禁止實施性別歧視行為，那么雇主就會積極地在那些需要雇用婦女的崗位上采取以資本投入替代勞動投入等應對法律規定的行動，從而就會減少被雇用者的就業機會，最終受損的還是被歧視者；同時，反歧視法對雇主所產生的直接或間接成本會以提高價格的形式轉嫁給消費者，最終導致消費者公共福利受損。

3．政府管制在微觀層面上可能會降低企業效率。在有的國家，為了規制就業歧視，政府要求企業必須雇用一定數量或比例的特殊人群，一般都是弱勢人群(如殘疾人、婦女、年老失業人員等)。但是這種政策完全不考慮企業的效率和成本負擔，會給企業帶來不必要的成本增加并降低企業效率，因為這類照顧人群未必能滿足企業的需求，而且這一做法也無異于任意地剝奪了本可以通過公平競爭而獲得此工作崗位的其他不受特殊保護的人的就業機會，有違公平之嫌。

從上文的分析可以看出，就業歧視問題凸顯出市場調節失靈與政府管制缺陷的兩難境地，而作為新興法律事物的經濟法，正是伴隨國家對社會經濟生活適度干預而形成的法律部門。體現國家滲透市場理念的經濟法自其誕生之日起，便與國家和市場有著天然的親緣關系。經濟法也正是基于市場失靈與政府缺陷的二元結構，確立了自己調整社會經濟關系的邏輯基點和路徑選擇。經濟法解決機制將成為解決歧視問題的理想路徑選擇。

三、就業歧視的經濟法解決機制的具體構想

(一)運用經濟法“市場調節：政府管制”的“雙向”運行機制，建立就業歧視標準的雙重審查機制 將就業歧視問題交由市場與政府共同解決的經濟法解決機制，是在“市場調節：政府管制”的“雙向”運行中實現對就業歧視現象進行有效調整的新型制度。筆者認為，在確立就業歧視的認定標準時，這種“雙向性”應當得到充分的體現：一方面要注重市場調節的效率標準，同時又要兼顧政府管制的公平標準，兩者缺一不可。效率標準主要是從市場用工主體在錄用雇工時的內在需要角度出發，即用工主體的用工條件是否基于崗位和工種的需要，用工條件與崗位、工種是否具有關聯性，因為當被雇傭者不符合崗位與工種的內在需要時，對于雇主來說是低效率甚至是無效率的。同時，公平標準主要是從政府管制的出發點人手，國家應通過法律對當事人間的權利義務進行公平合理的分配來實現法律的公平正義價值，就業歧視從本質上說，是用工主體濫用用工權而損害勞動者的就業權，當就業權與用工自主權發生沖突時，政府應扮演“利益衡量者”的角色，本著優先、傾斜保護作為弱者的勞動者權益的原則，協調好雙方的利益沖突，以實現社會公共利益的最大化。經濟法解決機制在確立就業歧視的認定標準時，就應當堅持內在需要標準與社會公共利益標準相結合的雙向標準，兩者缺一不可。

(二)契合經濟法的現實主體制度設計，建立反就業歧視的專門社會團體組織

隨著市場經濟的發展，社會結構與利益的日益分化，各多元化階層與主體正不斷被組合為各利益群體，整合為經濟規模、認知能力差異巨大的弱勢與強勢群體。作為一種利益平衡機制，具有“后現代法”特征的經濟法自然要關注被邊緣化、處于不利地位的弱勢群體的生存狀況，平衡其與強勢群體的利益沖突；而作為一種矯正機制，經濟法要以法律制度設計上的不平等矯正事實上的不平等，以形式不平等達到實質平等，給予弱勢群體以特殊的關懷。因此，在傳統代表公共利益的政府與強調個人利益的市場主體之外，還應當關注介于兩者之間，作為過渡帶和平衡帶的社會團體。相應地，經濟法主體制度設計則需要突破傳統主體的兩分法，將代表不同利益群體的社會團體確認為一種新型的、第三類經濟法主體。

鑒于經濟法解決機制“市場與政府”間的雙向互動性，筆者建議我國應當專設一個介于市場與政府間的社會中間組織，在市場與政府之間發揮橋梁紐帶作用：一方面向社會市場用工主體宣揚公平就業政策，勸戒雇主摒棄歧視性雇傭措施；另一方面可以代表勞動者爭取權益，一旦與用工主體調解不成，可以代表勞動者向法院提起訴訟。結合我國的國情，我們可以單獨設立“勞動者公平就業保護協會”，賦予其以下職能：向各機關團體或民眾提供有關就業歧視的咨詢服務；參與有關行政部門對就業市場秩序的監督與檢查；就有關勞動者公平就業問題，向有關行政部門反映、查詢，提出建議；對于求職者或受雇人提出的遭受就業歧視申訴案件進行協商、調解；運用歧視標準的雙重審查機制對就業歧視的認定或消除歧視提出建議；對于損害勞動者公平就業的行為，支持受損害的勞動者提起訴訟；對損害勞動者公平就業的行為，通過大眾傳播媒介予以揭露、批評；協助各企事業單位或有法人資格的雇主或社會團體訂立公平的就業政策。同時。我國各級人民政府對勞動者公平就業保護協會履行職能應當予以支持。

(三)強化經濟法的司法解決機制功能，建立符合經濟法訴訟程序要求的反歧視公益訴訟制度

經濟法是規范和保障國家調節社會經濟運行之法，它以社會本位為基本價值取向，以維護社會公共利益為根本宗旨。無論是國家運用宏觀調控手段調節經濟運行過程中發生的宏觀調控法律關系，還是在管理市場運行過程中發生的市場規制法律關系，都具有明顯的社會公益性質，一旦這些法律關系遭受破壞，當事人之間產生經濟法沖突和經濟法糾紛，社會經濟秩序和社會經濟公益必將遭受嚴重破壞。但是傳統法律理論認為，維護社會公益乃國家之職責，對危害社會公共利益的行為，理應由國家適用公權力追究其責任，公民私人無權亦無需介入；法院被認為是處理個人利益之間的糾紛，而不是管理有關公共利益的事務；行政權的行使原則上不受司法干預，起訴資格的限制正是用以阻止法院過分介入行政機關的事務。相應地，建立在這一理論基礎之上的傳統訴訟法體系立足于維護個人私益，對于公民個人間的私益糾紛，公民個人可以通過法院適用司法力量維護自身合法權益，而對于社會公共利益，公民個人因對其無直接利害關系，其原告資格不予承認，對于遭受損害的社會公益之維護，法院大門對公民個人是緊閉著的。因此，對傳統訴訟法理論加以突破，暢通公民提起公益訴訟的渠道，建立能夠吸收公眾參與社會經濟公益維護的經濟公益訴訟機制已成為現實的迫切需要。基于對經濟法本質所達成的共識，涉及社會經濟公益與國家干預則構成經濟公益訴訟的本質特征，經濟公益訴訟與經濟法的內涵特質具有天然的契合性。從某種意義上說，經濟公益訴訟是對傳統(民事、行政)訴訟法進行更新與突破的新型訴訟，是經濟法的訴訟程序法。

由于我國的勞動力市場長期以來實行的是勞動行政管理的單一運行機制，通過勞動行政主管機關全面行使勞動力市場公平就業秩序的監督管理職能，嚴重忽視了市場和社會力量的作用，這種單憑行政管理而排斥公民參與、忽視市場力量作用的單軌運行機制反而使我國的就業歧視問題呈愈演愈烈之態勢。因此，當行政機關或其它公共權力機構、公司、企業或其它組織及個人的違法行為或不行為致使公平就業秩序遭受侵害或有侵害之虞時(如我國形形色色的就業歧視問題等)，法律應當允許公民或團體為維護公平就業秩序而向法院提起訴訟，筆者稱其為反歧視公益訴訟制度。反歧視公益訴訟制度既是蘊涵市場與政府互動關系的反歧視雙向聯動機制的必然要求，也是經濟法訴訟程序在反歧視領域的具體體現。需要特別強調的是，與私益訴訟相比，公益訴訟的提起及最終裁決并不要求一定有損害事實發生，只要能根據有關情況合理判斷有社會公益侵害的潛在可能，亦可提起訴訟由違法行為人承擔相應的法律責任。這樣可以有效地保護國家利益和社會秩序不受違法侵害行為的侵害。把違法行為消滅在萌芽狀態。在反歧視公益訴訟中，法律有必要在就業歧視尚未發生或尚未完全發生時就容許公民適用司法手段加以排除，從而阻止公平就業秩序遭受無法彌補的損失或危害。

責任編輯 莫仲寧

作者簡介：張明華(1979－)，男，江蘇鹽城人，南京工業大學法學院講師，研究方向：經濟法學、勞動法學。