試論分權(quán)理論演進的三個階段

摘要：西方法治史上，權(quán)力制約思想經(jīng)歷了一個從不同體制因素的制約，到國家職能的劃分和制約，再到各種職能的均衡制約三大發(fā)展階段。其中，國家職能二分法經(jīng)歷了相當長的歷史時期。因為，根據(jù)法治的一般理論，國家職能理所當然的被劃分為制定法律和執(zhí)行法律兩部分，國家權(quán)力相應的也被分為立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)，司法權(quán)曾長期生存在行政權(quán)的陰影之中。從二權(quán)分立到三權(quán)分立的發(fā)展過程實際上就是司法權(quán)從行政權(quán)破繭而出，走向獨立的過程。

關(guān)鍵詞：權(quán)力制約；體制；職能；均衡

中圖分類號：Ｄ909文獻標識碼：Ａ文章編號：1003－854Ｘ（2007）01－0045－04

一、混合政體思想

古希臘思想家亞里士多德曾對158個城邦國家的政制進行了考察研究，并在《政治學》一書中，將政體分為三種：以一人為統(tǒng)治者的為君主政體；以少數(shù)人為統(tǒng)治者的為貴族政體；以群眾為統(tǒng)治者的為共和政體。①

混合政體思想認為，上述三種政體中的任何一種都是不好的，它們都會發(fā)生變異。混合政體思想強調(diào)君主制、貴族制和民主制三種“政治體制的混合。” 該思想起源于古希臘。公元前5世紀，古希臘著名的城市設計者和思想家希波達莫斯認為，“如果國家具有混合的性質(zhì)和由其他的國家形式合成，法律在此情況下將會特別穩(wěn)固”。②

至古羅馬時期，西塞羅在其《國家篇》中，分析了君主制、貴族制和民主制三種政體的優(yōu)劣后，認為三種政體的任何一種都不是理想的政體，它們分別會蛻化為僭主政體、寡頭政體和暴民政體。他進而認為，“第四種政府形式最值得推薦——這種形式是由我在一開始時提到的那三種形式的、規(guī)定恰當?shù)幕旌象w。”“因為一個國家中，必須有一種最高的和高貴的成分，某些權(quán)力應該授予上層公民，而某些事物又應該留給民眾來判斷和欲求。這樣一種憲制，首先提供了某種高度平等，而平等是自由人在任何比較長的時間內(nèi)難以置之不顧的；其次，它具有穩(wěn)定性。”③

不僅如此，古羅馬還將這種“混合政體”付諸實踐。在古羅馬的國家機構(gòu)中，存在著國王、元老院和平民大會三個機構(gòu)，分別代表君主制、貴族制和民主制因素。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中談及羅馬政體時，就認為“這種政體具有君主、貴族、平民三種政制的性質(zhì)。……國王統(tǒng)帥軍隊，主持祭祀；他有權(quán)審判民事和刑事案件；他召集元老院會議，召集人民開會，將某些事務交付人民審議，并會同元老院決定其他事務。”“元老院享有很大的權(quán)力。國王們常常選一些元老院議員讓他們參加審判，國王們提交人民批準的事務，沒有一件不是預先經(jīng)元老院討論過的。”“人民有權(quán)選舉執(zhí)行官，批準新的法律；如果國王同意，人民并且有權(quán)宣戰(zhàn)和媾和。人民卻毫無司法權(quán)。”④

認真分析這一時期的混合政體思想及其實踐可知，當時的三個機構(gòu)，即國王、元老院和平民大會，并不是作為國家“職能”的三個組成部分出現(xiàn)的，而是作為國內(nèi)“不同利益的代表”參與行使國家職權(quán)，其目的不在于平衡國家職能的各個部分，而在于平衡國內(nèi)各種主要集團的利益。西塞羅極力鼓吹這種混合政體，也是由于混合政體吸收了三種簡單政體的優(yōu)點，照顧到了社會各階層的利益，又具有穩(wěn)定性，而不是由于混合政體將國家權(quán)力分成了三個組成部分。

混合政體思想與后面的權(quán)力分立學說內(nèi)容是不同的。其不同之處表現(xiàn)在：混合政體思想強調(diào)的是不同的國家機構(gòu)應當代表不同階層的利益，其關(guān)注的是在“社會各階層”之間尋求一種平衡，即“必須讓社會中的主要利益團體聯(lián)合參與政府職能，以此來防止任何一個利益團體可能將自身的意志強加于其他利益團體。”⑤與此不同，權(quán)力分立學說強調(diào)的則是將整個國家權(quán)力劃分為若干部分，并將不同部分交由不同的機構(gòu)和人員掌握，其關(guān)注的是國家權(quán)力的結(jié)構(gòu)。權(quán)力分立學說要求的是“將政府職能分配給政府各個部分并限制任何部分只能行使其恰當?shù)穆毮堋薄?/p>

因此，不無理由說，混合政體思想與權(quán)力分立學說是兩種完全不同的政治理論。混合政體思想強調(diào)的是“機構(gòu)的制約”而不是“職能的制約”，它只是為權(quán)力分立學說提供了思想基礎或思想火花，而不是象有些人所說的那樣，混合政體思想就是早期的權(quán)力分立學說。

二、權(quán)力分立學說

這里之所以用“權(quán)力分立”而不是人們常說的“分權(quán)”概念，是因為仔細說來二者區(qū)別可謂大焉。沈宗靈先生在《美國的政治制度》一書中，就對權(quán)力分立和分權(quán)兩個概念作了清楚的區(qū)分。而且，自古至今，純粹的分權(quán)學說幾乎是不存在的，正如英國的維爾所說，“確實很少有人持這樣一種極端形式的分權(quán)學說，也更少被付諸實踐”。⑥古往今來，大凡主張分權(quán)者，其分權(quán)之目的，必是為了各權(quán)之間能有個相互的制約，而決不只是為分權(quán)而分權(quán)。

權(quán)力分立學說的思想淵源可以追溯到亞里士多德。亞里士多德在《政治學》一書中認為，一切政體都有三個要素，作為構(gòu)成的基礎，……三者之一為有關(guān)城邦一般公務的議事機能（部分）；其二為行政機能部分，……其三為審判（司法）機能。⑦在這里，亞里士多德已經(jīng)對國家職能作出了清楚的劃分。

之所以把亞氏的這一思想作為權(quán)力分立學說的起點，是因為亞氏思想的內(nèi)容與混合政體思想的內(nèi)容有著根本的不同，亞氏強調(diào)的不是“體制的混合”，而是一切形式的政府都必須具有的“職能結(jié)構(gòu)”。盡管亞里士多德所說的政體的三個要素并不能等同于我們現(xiàn)在所說的立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，而且，他也沒有明確提出要成立不同的機構(gòu)分別執(zhí)掌這三個要素，但亞氏在這里已經(jīng)認識到了國家職能可以被劃分為不同的組成部分，這一點，給后人的權(quán)力分立學說留下了寶貴的啟示。

中世紀晚期，布丹在其1576年出版的《國家六論》一書中，明確提出主權(quán)觀點，并認為主權(quán)包括：立法權(quán)、宣戰(zhàn)和締結(jié)和約的權(quán)力、政府官員的任命權(quán)、最高裁判權(quán)、赦免權(quán)、要求臣民和公民服從的權(quán)力、鑄幣和度量衡的選定權(quán)、征稅權(quán)等八項內(nèi)容。布丹對主權(quán)內(nèi)容的劃分在客觀上又告訴了人們，國家職能是由一些具體的部分構(gòu)成的，可以進一步劃分，從而為權(quán)力分立學說的出現(xiàn)埋下了伏筆。

到17世紀，洛克在當時流行的自然狀態(tài)和天賦人權(quán)學說基礎之上，正式提出了權(quán)力分立學說。他首先從自然狀態(tài)下人們擁有的各種權(quán)力中找到了立法權(quán)的源泉。他認為，“既然人們參加社會的重大目的是和平地和安全地享受他們的財產(chǎn)，而達到這個目的的重大工具和手段是那個社會所制定的法律，因此所有國家的最初的和基本的明文法就是關(guān)于立法權(quán)的建立。”洛克還認為，立法是短期的活動，維持這么一個常設機構(gòu)，既沒必要，也會增加財政負擔，因此主張，享有立法權(quán)的人定期集會行使立法權(quán)，當法律制定出來后，他們重新分散。這樣一來，就需要另外一個經(jīng)常存在的權(quán)力即執(zhí)行權(quán)，保證法律的執(zhí)行。他說：“由于那些一時和在短期內(nèi)制定的法律，具有經(jīng)常和持續(xù)的效力，并且需要經(jīng)常加以執(zhí)行和注意，因此就需要一個經(jīng)常存在的權(quán)力，負責執(zhí)行被制定和繼續(xù)有效的法律，所以立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)往往是分立的。”⑧

在討論立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)的關(guān)系時，洛克特別強調(diào)立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)的分離。他認為，“如果同一批人同時擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)力，這就會給人們的弱點以絕大誘惑，使他們動輒要攫取權(quán)力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執(zhí)行法律時，使法律適合于他們自己的私人利益。”⑨當然，除了立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)之外，洛克認為還有一種權(quán)力，即對外權(quán)。但他同時又認為，執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)盡管確有區(qū)分，“但這兩種權(quán)力幾乎總是聯(lián)系在一起的”，“他們很難分開和同時由不同的人掌握。”⑩可見，洛克這里講的執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)只是從政府的外部責任和內(nèi)部責任角度對執(zhí)行權(quán)作了區(qū)分，這是他的創(chuàng)新之處。但是，必須承認，在洛克這里，還看不到與立法權(quán)、行政權(quán)并駕齊驅(qū)的司法權(quán)的影子，因此洛克名義上是提出了三權(quán)，但實際上主張的只是二權(quán)分立。

事實上，在西方國家一步步走向法治的漫長旅途中，曾長期奉行過國家職能二分法。根據(jù)法治的一般理論，權(quán)力二分法是順理成章、天經(jīng)地義的。因為法治即是依據(jù)法律的治理，因此國家職能也理所當然的應當劃分為制定法律和執(zhí)行法律兩部分，國家權(quán)力相應的就該被分為立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)。這種權(quán)力二分法在歷史上延續(xù)了相當長的時期，司法權(quán)曾長期生存在行政權(quán)的陰影之中。維爾甚至認為，一般說來，西方制度史直到19世紀末就是政府逐漸演化成為三個重大分支或部門的歷史。

正式的三權(quán)分立學說是由孟德斯鳩在其1748年出版的《論法的精神》一書中提出的。在這本花費他20年才寫就的著作中，孟氏的本意并不在于論述權(quán)力分立學說，甚至也不在于論述政體問題，而是為了“確立某些原則”，即為了闡明各國法律同其政府形式、該國的氣候、土壤、風俗、習慣等因素的聯(lián)系。然而，孟氏在考察“同政制相關(guān)聯(lián)的政治自由的法律”時，確實提出了分權(quán)學說的許多真知灼見，特別是將“裁判權(quán)”從傳統(tǒng)的“執(zhí)行權(quán)”中獨立出來，確立了立法、行政和司法三權(quán)分立的近現(xiàn)代分權(quán)思想。

在書的第11章第6節(jié)，孟德斯鳩說：“每一個國家有三種權(quán)力：（一）立法權(quán)力；（二）有關(guān)國際法事項的行政權(quán)力；（三）有關(guān)民政法規(guī)事項的行政權(quán)力。”從他的這句話看，似乎依然沒有擺脫洛克的影響，僅僅是從對外責任和對內(nèi)責任角度把行政權(quán)一分為二。然而，在接下來的具體論述中，我們已經(jīng)能夠清楚地看到真正的三權(quán)分立學說。孟德斯鳩緊接著說：“依據(jù)第一種權(quán)力，國王或執(zhí)政官制定臨時的或永久的法律，并修正或廢止已制定的法律。依據(jù)第二種權(quán)力，他們媾和或宣戰(zhàn)，派遣或接受使節(jié)，維護公共安全，防御侵略。依據(jù)第三種權(quán)力，他們懲罰犯罪或裁決私人訟爭。我們將稱后者為司法權(quán)力，而第二種權(quán)力則簡稱為國家的行政權(quán)力。”{11}在這里，孟德斯鳩終于將司法權(quán)從行政權(quán)里面獨立出來了，他的權(quán)力三分法從名稱到內(nèi)容幾乎已經(jīng)等同于現(xiàn)代意義的三權(quán)分立說。

在對各種權(quán)力進行明確界定后，孟德斯鳩還特別強調(diào)不同的權(quán)力應當由不同的個人或機構(gòu)掌握。他說：“當立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個人或同一個機構(gòu)之手，自由便不復存在了。”“如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)、執(zhí)行公眾決議權(quán)和裁判私人犯罪或訟爭權(quán)，則一切便都完了。”他還說：“從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力。”{12}

如何以權(quán)力制約權(quán)力？孟德斯鳩首先討論了立法機關(guān)內(nèi)部的相互制約。他認為，一個國家總會有一些以出身、財富或榮譽著稱的人，如果讓他們和普通平民一樣每人一票，他們的利益就得不到保障，應該讓他們參與立法的程度與他們在國家中享有的其他利益成正比。因此，他們應該組成一個貴族團體。“貴族團體和由選舉產(chǎn)生的代表平民的團體應同時擁有立法權(quán)。二者有各自的議會、各自的考慮，也有各自的見解和利益。”{13}

接下來，他又討論了行政權(quán)對立法權(quán)的制約。他認為，立法機關(guān)沒有必要持續(xù)集會，也不應自行召集開會，召集和解散立法機關(guān)的權(quán)力應由行政機關(guān)享有。如果立法機關(guān)有自行閉會的權(quán)力，他就可能永不閉會。所以，“行政權(quán)應根據(jù)他所了解的情況規(guī)定會議的召集時間和期限。”此外，行政機關(guān)還應當具有制約立法的權(quán)力。他說：“如果行政權(quán)沒有制止立法機關(guān)越權(quán)行為的權(quán)利，立法機關(guān)將要變成專制。因為它會把它所能想到的一切權(quán)力都授予自己，而把其余兩權(quán)毀滅。”{14}當然，他同時也認為，行政機關(guān)不應直接參與立法，而只能通過否決權(quán)來實現(xiàn)對立法權(quán)的制約。

關(guān)于立法權(quán)對行政權(quán)，孟德斯鳩認為，“立法權(quán)不應該對等地有箝制行政權(quán)的權(quán)力。因為行政權(quán)在本質(zhì)上是有范圍的，所以用不著再對它加上什么限制，而且，行政權(quán)總是以需要迅速處理的事情為對象。”那么，行政權(quán)是不是可以隨心所欲呢？當然不是。孟德斯鳩認為，行政權(quán)在本質(zhì)上就是貫徹執(zhí)行由立法機關(guān)制定的法律的權(quán)力。因此，“雖然在一個自由國家中，立法權(quán)不應有箝制行政權(quán)的權(quán)利，但是它卻有權(quán)利并應該有權(quán)利審查它所制定的法律的實施情況。”{15}

可見，孟德斯鳩不僅明確提出了三權(quán)分立，而且對權(quán)力制約問題已經(jīng)有了比較深入的探討。美中不足的是，他對權(quán)力制約問題的探討依然沒有超出立法權(quán)和行政權(quán)的范圍。在他看來，由于司法權(quán)不象立法權(quán)和行政權(quán)那樣由一個固定的機構(gòu)行使，而是由定期選舉產(chǎn)生的普通群眾行使，因此，“司法權(quán)在某種意義上可以說是不存在的。”{16}這樣一來，在他那里，司法權(quán)當然不可能具有后來在美國憲法上的那種地位。他也不可能真正在立法、行政、司法三權(quán)之間探討相互制約和均衡。

三、均衡政制理論

均衡政制理論是從權(quán)力分立學說基礎上發(fā)展而來的，同時也吸收了古代混合政體思想的營養(yǎng)。如前所述，到孟德斯鳩時，權(quán)力三分說已基本定型。但不可否認的是，他沒有給司法權(quán)應有的地位，因而也不可能探討三權(quán)之間的均衡。著力將權(quán)力制約理論推向成熟的，是美國憲法的制定者們，正是他們推出了均衡政制理論，才使得權(quán)力制約理論趨于成熟。其標志就是突破了此前權(quán)力分立學說的局限，不再是簡單地強調(diào)國家權(quán)力的劃分，而是尋求“分權(quán)制衡”。即為了達到最好的相互制約效果，必須使各權(quán)力局部混合，并在各權(quán)力之間構(gòu)筑平衡。

美國獨立后，曾經(jīng)的革命領袖們將前人的政治理論加以改造，發(fā)展出了一套全新的均衡政制理論并應用于美國憲法。這套理論的特點是：立法、行政和司法三權(quán)既彼此獨立又相互制約，尤其是精心設計了各種權(quán)力的局部混合，并構(gòu)筑了各種權(quán)力的均衡地位。

權(quán)力的局部混合在美國憲法中最明顯的表現(xiàn)在外交權(quán)分配上。為了論證各種權(quán)力應當在一定范圍內(nèi)混合，麥迪遜曾經(jīng)廣泛援引英國憲法和當時美國各州的憲法為例證。他說：“最粗略地看看英國憲法，我們必然看出立法、行政和司法部門決不是彼此完全獨立的”。“新罕布什爾，其憲法是最后制定的，似乎充分理解要避免這些部門的任何結(jié)合是不可能的和不方便的。”{17}他還認為，孟德斯鳩并不反對不同部門部分參與或支配彼此的行動，而是反對將一個部門的全部權(quán)力交由掌握另一個部門全部權(quán)力的同一些人行使。在他看來，孟德斯鳩反對的只是不同部門和人員的完全重合，而不是部分重合。

為了保證憲法分配給各部門的權(quán)力不至于受到其他部門的侵犯，麥迪遜認為，應該減少各部門之間的相互依賴，在各權(quán)力之間構(gòu)筑平衡。他說：“各部門的成員在他們的公職報酬方面應該盡可能少地依賴其他部門的成員。如果行政長官或法官在這方面并非不受立法機關(guān)的約束，他們彼此之間的獨立只是有名無實而已。”{18}漢密爾頓進一步說：“就人類天性之一般情況而言，對某人的生活有控制權(quán)，等于對其意志有控制權(quán)。”{19}因此，美國憲法直接規(guī)定，總統(tǒng)和法官的工資由法律確定。由于總統(tǒng)和法官任期的差別，憲法同時還規(guī)定，總統(tǒng)的工資在任期內(nèi)不得增加也不得減少，法官的工資不得減少但可以增加。

鑒于在立法、行政和司法三權(quán)中，立法機關(guān)處于優(yōu)勢地位，司法機關(guān)最為弱勢，為了防止立法機關(guān)專斷，構(gòu)筑各權(quán)力之間的平衡，聯(lián)邦黨人設計出了一系列具體制度。例如，拆解立法機關(guān)，將其一分為二，建立立法機關(guān)內(nèi)部制約機制；法官任職終身，非因法定事由不被解職，其工資待遇由法律給予保障；等等。聯(lián)邦黨人認為：“在共和政體中，立法權(quán)必然處于支配地位。補救這個不便的方法是把立法機關(guān)分為不同單位，并且用不同的選舉方式和不同的行動原則使它們在共同作用的性質(zhì)以及對社會的共同依賴方面所容許的范圍內(nèi)彼此盡可能少發(fā)生聯(lián)系。”“大凡認真考慮權(quán)力分配方案者必可覺察在分權(quán)政府中，司法部門的任務性質(zhì)決定該部門對憲法授與的政治權(quán)力危害最寡，因為其具備的干擾和危害能力最小。行政部門不僅具有榮譽、地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌社會的武力。立法機關(guān)不僅掌握財權(quán)，且制定公民權(quán)利義務的準則。與此相反，司法部門既無軍權(quán)、又無財權(quán)，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制、又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量”。{20}

諸如此類的內(nèi)容很多。歸結(jié)到一點就是，均衡政制理論及其制度化。聯(lián)邦黨人認為，“防止把某些權(quán)力逐漸集中于同一部門的最可靠辦法，就是給予各部門主管人員抵制其他部門侵犯的必要法定手段和個人的主動。”盡管 “用這種方法來控制政府的弊病，可能是對人性的一種恥辱。但是政府本身若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)存的控制了。”{21}

注釋：

①⑦ 亞里士多德：《政治學》，商務印書館1997年版，第133、214－215頁。

② 施治生、郭方：《古代民主與共和制度》，中國社會科學出版社1998年版，第327頁。

③ 西塞羅：《國家篇·法律篇》，商務印書館1999年版，第38、53頁。

④⑤{11}{12}{13}{14}{15}{16} 孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），商務印書館1961年版，第170－171、155、155、156、154、154、161、161、161、162、160頁。

⑥ 維爾：《憲政與分權(quán)》，三聯(lián)書店1997年版，第31、31、13、321頁。

⑧⑨⑩ 洛克：《政府論》（下篇），商務印書館1964年版，第82、90、89、頁。

{17}{18}{19}{20}{21} 漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第247、248、396、265、391、392、397、264、264頁。

（責任編輯張衛(wèi)東）