論沖突規范在國際私法中的地位和作用

摘要：盡管沖突規范并不明確規定涉外民商事法律關系當事人各方具體的權利和義務，它作為一種間接規范，主要作立法管轄權之選擇，并且被選擇的法律有時并不符合案件的實際情況，也不符合法院國的政策與利益。然而，無論從國際私法的歷史發展、國際私法的主要目的和中心任務、各國學者關于國際私法范圍的認識上來看，還是從沖突規范本身的特點和適用范圍等方面來看，沖突規范無論在過去、現在或者將來，都是國際私法的最重要的規范。同時，對傳統國際私法的沖突規范進行改良也是非常必要的。

關鍵詞：沖突規范；實體規范；國際私法

中圖分類號：Ｄ997文獻標識碼：Ａ文章編號：1003－854Ｘ（2007）01－0053－03

所謂沖突規范，又稱“法律選擇規范”、“法律適用規范”，它應該是國際私法最基本、最重要的規范，在國際私法中曾經發揮了并且仍然發揮著重要的作用。然而近些年來，關于沖突規范在國際私法中的地位和作用問題引發了比較激烈的爭論。由于沖突規范并不明確規定涉外民商事法律關系當事人各方具體的權利和義務，它作為一種間接規范，主要作立法管轄權之選擇，被選擇的法律往往有時并不符合案件的實際情況，也不符合法院國的政策與利益，因而國內外不少學者對沖突規范在國際私法中的地位與作用展開了猛烈的批判，甚至出現了一種從根本上否定沖突規范在國際私法中的地位與作用的傾向。

一、國內外國際私法學者對沖突規范在國際私法中的地位與作用的批判

1． 國內國際私法學者對沖突規范在國際私法中的地位與作用的批判

以姚壯、任繼圣二位教授為代表的國內批判者們或者認為，沖突規范本身存在著一些難以克服的固有缺陷，如它同實體法規范相比，過于簡單、原則和概括，“不能構成當事人的行為準則”；不能據而預見行為的后果，“缺乏法律所應有的預見性和明確性”；再加上還有諸如反致、識別、外國法內容的查明、公共秩序保留和法律規避等一系列與沖突規范相聯系的制度，從不同的角度限制了沖突規范的效力，因而極大地削弱了沖突規范的“穩定性”；或者認為，沖突規范所指的實體法大都是各有關國家根據國內政治、經濟條件和法律傳統制定的，不是專門適用于涉外民法關系的，因而這樣制定的法律，往往“缺乏針對性”；在涉外民法關系隨著國際交往的發展而日益趨于頻繁與復雜的情況下，沖突規范已難以適應促進這種關系的發展了①。因此，一些學者甚至主張將我國國際私法的理論研究和立法工作的重點，轉移到直接適用涉外民法關系的實體法上去。

2． 國外國際私法學者對沖突規范在國際私法中的地位與作用的批判

在國外，批判沖突規范的聲音也不絕入耳，尤其是美國的國際私法學者對沖突規范在國際私法中的地位與作用之批判最為強烈。美國學者凱弗斯（Ｃａｖｅｒｓ）曾于1933年就在一篇名為《法律選擇問題批判》的文章中，對沖突規范進行了全面的抨擊。他認為，由于傳統的沖突規范只作“管轄權選擇”，只指定適用某一國家的法律來解決有關的爭議，而不管該國法律對爭議的法律關系作怎樣具體的規定，因此，直到法律被選擇出來之前，法院并不知道該外國法的具體內容，這樣顯然是不可能作出恰當的選擇的，也不可能導致案件的公正解決。因此，他主張拋棄這種傳統的只作“管轄權選擇”的沖突法，而改用“規則選擇”或“結果選擇的方法”，即直接就有關國家的實體法規則進行選擇，以決定其適用是否能導致法院所追求的公正的結果。美國的另一位著名的法學家柯里（Ｃｕｒｒｉｅ）甚至持更為激烈的態度，主張“徹底拋棄”整個沖突法制度。他認為沖突法這個領域是沒有任何開墾價值的，所有的沖突規范全部都是一些“無內容的”、“不合邏輯的”、“神秘主義的”東西。他同時主張在涉及多州（或多國）的民事法律關系中，只要依據“政府利益的分析”便可以直接決定應該適用誰的法律。在他看來，不但沖突規范可以廢除，而且與沖突規范相聯的各種制度也成為不必要的東西②。

二、沖突規范是國際私法最基本、最重要的規范

在筆者看來，上述對沖突規范在國際私法中的地位與作用之批判，過于片面和偏激。盡管各國學者對國際私法及其沖突規范的稱謂不盡相同，學者們對國際私法的性質和范圍等若干問題的理解也不盡一致，但這些都不足以影響沖突規范在國際私法中的核心地位和重要作用。沖突規范無論在過去、現在或者在將來，都是國際私法最基本、最重要的規范。

1． 從國際私法的產生和發展的歷史來看，沖突規范是國際私法最基本的規范

一般認為，法則區別說于13世紀在意大利北部的出現，是國際私法理論誕生的標志。這種理論于16世紀傳入法國，后來在荷蘭得到新的發展，這一時期的國際私法理論均是建立在法則區別說的基礎之上的，故稱其為法則區別說時代。作為意大利法則區別說的代表人物巴托魯斯基于前人研究的成果，主張從法則本身的性質入手，將所有的“法則”區分為“物的法則”、“人的法則”和“混合法則”。其中，“物的法則”是屬地的，其適用只能而且必須及于制定者領土之內的物；“人的法則”是屬人的，它不但應適用于制定者管轄領土內的屬民，而且在它的屬民到了別的主權者管轄領土內時，也應該適用；“混合法則”是涉及行為的規則，即既涉及人又涉及物，它適用于在法則制定者領土內訂立的契約。雖然巴氏創立法則區別說的本意乃是為了解決當時意大利現實中各個城市國家法則之間的沖突和各個城市國家的法則與羅馬法之間的沖突，但他卻在法則區別說的理論基礎上提出了諸如“關于權利能力和行為能力依屬人法”、“關于法律行為的方式依行為地法”和“關于物權關系依物之所在地法”等一系列重要的沖突規則。

在巴氏之后的國際私法學說雖然各具特色，但運用沖突規范來調整涉外民商事法律關系的基本立場和觀點不僅從來沒有動搖過，而且極大地推動了沖突規范的改革和完善。特別值得說明的是，被稱為“德國國際私法之父”的薩維尼，他所創立的“法律關系本座說”，將沖突規范在國際私法中的地位提高到了一個嶄新的高度。薩氏從一種普遍主義的觀點出發，認為應適用的法律，只應是各該涉外民事關系依其本身性質有“本座”所在地的法律。他主張平等地看待內外法律，這樣就能夠達到不管案件在什么地方提起，均能適用同一個法律，得到一致判決的結果之目的。盡管薩氏的學說充滿了幻想的色彩，但它對國際私法理論的發展，尤其是對一些新的沖突規范的形成和論證沖突規范在國際私法中的地位和作用所作的貢獻是巨大的，后來的“法律關系重心說”和“最密切聯系說”等都不同程度地受到了“法律關系本座說”的影響。

自18世紀下半葉國際私法進入了制定法階段，各國先后或者在其制定的民法典中或者在其制定的國際私法單行法律、法規中規定了大量的沖突規范。在早期的國際私法國內立法中，影響最大的莫過于1804年的《法國民法典》，它不僅將長期以來在歐洲大陸實行的以住所作為屬人法的連結點的做法，改用國籍作為屬人法的連結點，而且通過單邊沖突規范的形式規定涉外民商事關系的法律適用。如果說《法國民法典》對沖突規范的規定具有分散立法、附屬立法以及僅僅通過單邊沖突規范規定涉外民商事法律關系的法律適用等特點的話，那么1896年的《德國民法施行法》和1898年的《日本法例》則將當時的國際私法的國內立法推向了一個嶄新的高度，即采用專門立法的形式不僅規定了單邊沖突規范，而且規定了大量的雙邊沖突規范作為調整涉外民商事法律關系的法律規范。自此之后，世界各國的國際私法立法無一不是將沖突規范作為調整涉外民商事法律關系的重要規范，有的甚至是將沖突規范作為調整涉外民商事法律關系的唯一規范。19世紀中期開始產生了有關國際私法的國際條約，在這些國際條約中同樣有許多沖突規范。我們甚至可以這樣說，直到19世紀中期，無論是國際私法的國內立法還是國際立法，對涉外民商事法律關系是“完全通過沖突規范進行調整”③。即使到了19世紀末期，出現了調整涉外民商事法律關系的國際統一實體規范，但它也沒能替代沖突規范在調整涉外民商事法律關系中的地位和作用。因為各國的政治、經濟、歷史文化傳統等基本國情和利益的重大差異，制約了通過締結國際條約制定統一實體規范來調整涉外民商事法律關系的進程，在諸如婚姻家庭、財產繼承等領域不僅迄今為止尚無統一的實體法規范，而且在今后相當長的時間內也很難通過制定統一實體法規范來調解各國在上述領域內的激烈沖突。

總之，國際私法就是在利用沖突規范解決各國或者各地區之間的法律沖突的基礎上產生和發展起來的。無論是在早期的國際私法理論中，還是在近現代的國際私法的國內立法與國際立法中，沖突規范都是最基本、最重要的規范，我們甚至可以說，離開了沖突規范，國際私法將喪失其存在和發展的基礎。

2． 從國際私法的主要目的和中心任務來看，沖突規范是國際私法最基本、最重要的規范

傳統國際私法的一個主要目的就是追求判決結果的一致，這是自薩維尼以后的法學家們夢寐以求的理想。而現代國際私法的主要目的則是在各國法律中尋找平衡點，以求得最公正、合理、及時和妥善地處理涉外民商事法律關系。而沖突規范恰恰是平等地對待各國法律，并從中找到最能被各國所接受的，與法律關系聯系最密切的，有利于公正、合理和妥善地處理涉外民商事法律關系的基本途徑。

國際私法的中心任務就是解決各國法律之間的矛盾和沖突，而解決各國法律之間的矛盾和沖突的方法不外乎直接解決的方法和間接解決的方法兩種。其中，直接解決的方法就是用直接規定涉外民商事法律關系當事人的權利與義務的“實體法規范”來直接調整涉外民商事法律關系當事人之間的權利與義務關系的一種方法；而間接解決的方法就是在有關的國內法或者國際法中規定某類涉外民商事法律關系應當受何種法律調整或支配，而不直接規定涉外民商事法律關系當事人之間具體的實體權利與義務關系的一種方法，即利用沖突規范來解決的方法。然而，在國際私法的歷史上，利用沖突規范來解決各國法律之間的沖突曾經起到決定性的作用。因為，“只要國家尚存，各國的國情和利益就不可能完全相同，各國法律就不可能完全統一，由此產生的涉外民商事法律關系的法律沖突，便必須借助沖突規范加以調整”④。實際上，直到現在，無論哪一個國家，都仍然需要通過沖突規范來解決涉外民商事法律沖突。

3． 從各國學者對國際私法范圍之認識來看，沖突規范是國際私法最基本、最重要的規范

盡管各國國際私法學者關于國際私法的范圍之認識各不相同，但卻有一點并且也只有一點是高度一致的，那就是無論哪個國家或者地區的學者，也無論各個國家或者地區不同歷史時期的學者都認為國際私法的范圍應當包括沖突規范。有的國家的學者甚至認為國際私法僅僅包括沖突規范。只不過有的國家稱沖突規范為“法律適用規范”，而有的國家則稱沖突規范為“法律選擇規范”或稱“抵觸規范”罷了。例如，英美普通法系國家的學者大多主張國際私法就是沖突法。他們認為，國際私法只解決涉外民商事案件的管轄權、法律適用和承認與執行外國法院判決這三個問題。與此相對應，國際私法的范圍包括對涉外案件的管轄權規范、沖突規范以及承認與執行外國法院判決這三個規范⑤。前蘇聯和我國的大多數國際私法學者認為，國際私法的范圍應當包括規定外國人民事法律地位的規范、沖突規范、國際統一實體規范以及國際民事訴訟程序規范與國際商事仲裁規范。

4． 從沖突規范本身的特點和適用范圍來看，它是國際私法最基本、最重要的規范

首先，沖突規范作為一種特殊的法律適用規范或稱法律選擇規范，雖然不明確規定涉外民商事法律關系當事人各方具體的權利和義務，但它卻具有概括力強，適用范圍廣，能夠調整各種類型的涉外民商事法律關系等特點。在國際私法的立法與實踐中，對任何一種涉外民商事法律關系，基本上都可以通過沖突規范進行調整，以期公平合理地處理各種涉外民商事法律關系，從而促進國際經濟、民商事交往及文化和技術交流。

其次，沖突規范可以涉足于統一實體規范尚不能涉足的領域，為各國解決特定的領域的法律沖突形成基本的共識架起堅實的橋梁。

再次，統一實體法規范并不能完全取代沖突規范在國際私法中的地位和作用。即使在存在統一實體法規范的領域，沖突規范仍然起著極為重要的作用。就是在統一實體法規范最具活力、效用最明顯的國際經濟貿易領域內所發生的涉外民商事法律關系，也依然不能撇開沖突規范而由統一實體法規范獨自調整。這是因為：第一，國際條約中的統一實體規范，通常只對締約國當事人之間的涉外民商事法律關系具有調整功能，而對另一方或者雙方為非締約國當事人的涉外民商事法律關系并不一定具有約束力。當某種涉外民商事法律關系的主體與規定實體規范的國際條約在適用的主體范圍上相左，該涉外民商事法律關系不受條約中的實體規范約束時，往往需要利用沖突規范來加以調整。第二，某些國際條約和國際慣例中的統一實體規范具有任意性，不但締約國可以對該類國際條約或者國際慣例中的某些統一實體規范聲明保留，而且當事人也可以通過約定的方式排除該類國際條約或者國際慣例中的某些統一實體規范的適用，一旦發生統一實體規范被聲明保留或者被排除適用的情形，有關的涉外民商事法律關系往往也需要借助沖突規范來加以調整。第三，如果有關的國際統一實體規范僅對涉外民商事法律關系的部分問題作出了規定，而對另外的部分問題未作明確規定時，其中，未作明確規定的部分也只能通過沖突規范對這些問題的規定進行調整。

三、結語

在對待沖突規范在國際私法中的地位和作用的問題上，我們在承認沖突規范在國際私法中居于核心地位，是國際私法最基本、最重要的規范的同時，也切不可將沖突規范提高到可以包辦一切的地位，甚至認為國際私法就是沖突規范。而應該看到它與統一實體規范相比，的確存在著一些固有的缺陷：其一，傳統的沖突規范一般只作管轄權之選擇，僅僅指定適用某一國家或者地區的法律來解決有關的爭議，往往依據沖突規范所選擇的法律脫離有關國家的社會現實，也不符合法院國的政策與利益，甚至得不到法院國的支持；其二，沖突規范對于確定涉外民商事法律關系當事人之間的權利和義務缺乏針對性、直接性和明確性，也不能像統一實體規范那樣從根本上消除法律沖突；其三，在運用沖突規范過程中，不僅其效力會受到公共秩序保留和法律規避等一系列相關的國際私法制度的限制，而且還可能引起不同國家之間沖突規范的沖突。同樣的道理，我們在研討和發現沖突規范的缺陷的同時，也不應該過于夸大沖突規范的缺陷，從根本上否認沖突規范在國際私法中的重要地位和作用，而是應該在承認沖突規范在國際私法中的重要地位和作用的前提下，充分認識到沖突規范與國際統一實體規范相比的固有缺陷，并對傳統的沖突規范進行科學合理的改良。就對沖突規范的改良而言，既可以將客觀性沖突規范與主觀性沖突規范相結合，又可以通過增加連結點的數量、設立補充性連結點或者采用“分割”選擇法律的方法對傳統的客觀性連結點進行“軟化”處理。

總之，對待沖突規范在國際私法中的地位和作用所采取的科學態度應當是：改良它，但不完全否定它甚至徹底拋棄它，使沖突規范在國際私法中與實體法規范有機結合，各自發揮自己的特長，并且彼此取長補短，從而為各國處理涉外民商事法律關系提供可以遵行的法律依據，為促進世界各國的民商事友好往來，乃至為世界各國和平相處和共同發展發揮巨大的作用。

注釋：

① 姚壯、任繼圣：《論國際私法的對象和范圍》，《法學研究》1980年第3期。

② 參見李雙元主編《國際私法學》，北京大學出版社2000年版，第157頁。

③④ 劉想樹：《國際私法基本問題研究》，法律出版社2001年7月版，第107、107頁。

⑤ 韓德培主編《國際私法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年8月版，第5－6頁。

（責任編輯 陳金清）