恢復性司法本土化理性思考

[摘要]恢復性司法的根本價值是恢復業已遭到破壞的社會關系，使得一定地區的人與人之間的關系趨向和諧，這一價值取向和我們正在進行的構建社會主義和諧社會的目標是一致的，因此對其本土化進行理性分析于司法實踐意義深遠。

[關鍵詞]恢復性司法；本土化基礎；本土化適用

[中圖分類號]D920．4[文獻標識碼]A[文章編號]1009—2234(2007)05—0106一02

1974年，加拿大安大略省基奇納市(Kitchener)的兩個年輕人實施了一系列破壞性的犯罪，侵犯了22個被害人的財產。在當地緩刑機關和宗教組織的共同努力下，這兩名罪犯與22名被害人分別進行了會見。兩人從被害人的陳述中切實了解到自己的行為給他人造成的損害和不便，并交清了全部賠償金。這種被害人——加害人的和解程序被視為恢復性司法的起源，由此揭開了現代恢復性司法運動的序幕。[1]恢復性司法是指加害人和被害人在第三方的協調和主持下，通過對話、接觸，化解雙方矛盾，并采取補救措施，以恢復正常的社會關系和社會秩序的司法模式。

一、恢復性司法本土化基礎

(一)恢復性正義的復歸

恢復性司法的理論基礎是針對支撐和指導傳統刑事司法的報復性正義而提出的恢復性正義。報復性正義認為，犯罪的實質是“孤立的個人反對統治關系的斗爭”，犯罪侵犯了國家的利益，國家作為犯罪的受害者有責任也有權力對犯罪者定罪、處罰，從而使正義得到聲張。而恢復性正義認為。刑罰是一種抽象的刑事責任，犯罪人受到懲罰，但被害人與犯罪人的矛盾并沒有得到解決，相反可能還會因為國家的強制干預而加深。所以，對犯罪的反應應當致力于修復犯罪所造成的損害，改造犯罪人，補償、撫慰遭受直接侵害的被害人，而不是單純地對犯罪人施以刑罰。為了彌補犯罪所造成的傷害，必須通過被害人、犯罪人和社區三方的共同努力，修復創傷、補償損、重塑一個安定、和諧的社會環境。

(二)訴訟主體性理論的完善

訴訟主體性理論強調與案件結局有利害關系的人都有權參與案件的處理。并對案件的處理結果起著關鍵性的作用。訴訟主體性理論在創立的最初階段，較為重視犯罪嫌疑人，被告人的地位，而忽視了被害人的訴求，被害人幾乎處于被遺忘的境地。我國1997年新修訂的刑事訴訟法，雖然將被害人定位為當事人，但卻沒有賦予其相關的實質性權利，如起訴權、撤訴權、調查取證權、上訴權。犯罪人與被害人也缺乏充分的交流。

恢復性司法強調被害人的地位和作用，將被害人的同意作為啟動恢復性程序的前提條件，減少了被害人由受害方變為加害方的情形。恢復性司法尊重被害人、被告人的訴訟主體地位，由專業人員充當中立的第三者。通過三方面對面的接觸，共同商討并確定犯罪發生后的解決方案，最后達到法律秩序與社會秩序的共同恢復。

(三)社區保護理念的確立

從社會學的角度看，犯罪行為不僅導致了一方的利益受損，更是對社會關系的破壞。現實社會中，一個犯罪行為引起的對犯罪的社會反應措施可分為兩大類：一類是國家司法機關通過刑罰，懲戒教育犯罪人，將其隔離于社區之外，確保社區的安全。另一類是在第三方的主持下，被害人、社區成員、犯罪者自身對犯罪行為做出反應，對犯罪達成解決的方案。在前一種措施中，社區只是刑事司法的看客，沒有任何訴訟地位。[2]

恢復性司法理論并不否認正規刑事司法在犯罪防控中的作用。但是也強調：司法機關只有對社區不適合處理或者處理失敗的案件才有必要介入，司法機關對個案的介入應當具有最后手段性。從某種角度上講，恢復性司法的被害人“把自己從受害者的狀態下解放出來，不再心懷怨言，死抱住創傷不放，從而開創出嶄新的人際關系。他們給予罪行的制造者以機會，從內心的愧疚、憤怒和恥辱中解脫出來。這樣便形成了雙贏的局面”[3]。

另外，有些學者提出“和為貴”與“忌訴”、“厭訴”，為構建中國式恢復性司法模式提供了文化基礎。[4]還有些學者提出，恢復性司法歸功于“最近以揭示現存司法制度的失敗并開發一種新司法方式的運動”。[5]拙認為，“忌訴”、“厭訴”的價值取向不應成為恢復性司法的心理基礎。恢復性司法模式是人們歷經各類糾紛解決方式，對當代社會的訴訟模式以及正義實現方式進行理性反思之后，作出的在更高層次的復歸。眾所周知，“忌訴”、“厭訴”從來都不是一種積極的司法心態而難登大雅之堂。將“忌訴”、“厭訴”作為恢復性司法的文化基礎有牽強附會之嫌。“現代司法制度的失敗”也不應成為恢復性司法的理論起源。以報應刑為主的司法體制是人類經過對眾多司法體制的踐行后所作出的符合時代發展的選擇，我們完全不用通過否定現存的司法制度來證明恢復性司法的可采性。恢復性司法從產生之日起．就注定了它應當是正規刑事司法系統的補充。部分學者貶低甚至否定傳統刑事司法的作用，宣稱傳統的刑事司法已經消亡。這是很不明智的．也是非常危險的！

二、恢復性司法的本土化適用

學者們論及恢復性司法的構建時，多把適用限制在刑事司法領域，并從不同角度對恢復性司法的適用要素進行論述。筆者認為，鑒于恢復性司法模式溫和的“恢復”手段和獨特的“恢復”功能，它的適用不應局限于刑事司法領域，而應擴大適用于治安違法領域。恢復性司法手段不應因為法律規定的分水嶺而對某些破壞置之不理。

(一)公安機關恢復性司法之適用

公安機關是大多數刑事案件的偵查機關，是治安管理處罰的決定機關。對于刑事案件，第一，偵查階段距案發時間較近，受害人仍處于激動、憤恨的狀態，這使其提出的賠償要求往往超出加害人的能力，很難達成協議，即便達成協議，受害人由于情緒不穩定也極易反悔；第二，警察調解者已經受到人們的廣泛質疑。因為辦案壓力可能使警察千方百計通過恢復性司法解決積案！而職業定位又促使他們的意見多傾向于公共利益，當事人因此達成的協議就可能構成對自愿性原則的違背，引發公正與效率之間的尖銳沖突。[6]第三，偵查階段的保密性會使加害人和受害人總有被蒙在鼓里的心理，總有警察偏袒另一方的感覺。實踐中經常有當事人對主持調解的警察進行投訴，而案件由于是調解結案，很多辦案警察沒有重視對證據的固定，造成很多證據的缺失。這些都將辦案單位和辦案警察陷于非常被動的境地；第四，促成和解的輕松過關也難以觸動加害人的反省之心，容易強化他們的僥幸心理。故此。筆者認為，偵查階段不適于恢復性司法的運用，偵查階段適用恢復性司法弊大于利。

而治安案件就大不相同，治安違法行為的危害性和主觀惡性都較刑事案件小，違法行為人與受害人面對面的接觸中更容易產生悔過心理，受害人也因為損失較小而更容易原諒違法行為人。治安案件從立案到執行都由公安機關一手包辦，這使公安機關恢復性司法手段的運用更有主動性。根據筆者在基層公安機關的調研，一個輕微的治安違法案件的材料都需要辦案警察煞費苦心的準備，可以想見，如果大量的治安案件都通過恢復性司法手段結案，不僅可以溫和的恢復被違法行為破壞的社會秩序，而且可以節省大量的人力物力，緩解基層公安機關的行政耗費和警力短缺問題。

(二)檢察機關恢復性司法之適用

檢察機關承擔了大部分刑事案件的審查起訴任務和部分案件的偵查職能。筆者認為，恢復性司法的適用可以從審查起訴階段開始。將審查起訴作為初始階段，是因為檢察機關在這一階段促成刑事案件終結往往采用的是不起訴措施。而法律對不起訴的救濟措施規定的較為詳細，并有可操作性。但是，檢察機關辦理刑事案件的特點與公安機關有一定的相似之處，因此，應當對適用案件的范圍作出嚴格的限制，拙認為只適用于輕傷害案件。筆者在基層調研得知，很多輕傷害案都是因為鄰里矛盾，家庭矛盾，在沖動下偶然發生的，社會危害性很低，法律將其歸為自訴案件的受案范圍，正是基于對這一點的認識。輕傷害案件在審查起訴階段適用恢復性司法手段結案有利于減輕加害人和受害方因陷入刑事訴訟程序而承擔的痛苦，更有利于社區關系的迅速恢復。具體來講，當事人希望通過調解或和解來解決糾紛的，檢察機關可以委托人民調解組織進行調解。被害人不要求追究加害人刑事責任的，根據案情和加害人的悔罪情形，檢察院可以作不起訴處理。

(三)審判機關恢復性司法之適用

在審判階段，被告人面臨定罪量刑的特殊壓力而產生了積極參與恢復的誠意，被害人也經過一段時間的平復而有了更加理性的認識，提出的具體要求也將趨于合理。法院審判的公開性決定了各方行為將在“陽光下”進行，這也消除了當事人的心里障礙。因此，審判階段是運用恢復性司法的最佳階段。

具體來講，審判階段恢復性程序主要應適用于以下案件：

1．過失犯罪。過失犯罪案件沒有明顯的主觀惡性，行為人對自己行為持否定態度，犯罪者和受害方有坐下來面對面談話的感情和心理基礎，犯罪人也容易得到被害方的諒解，這類犯罪可適用恢復性司法處分。

2．輕罪案件。對于犯罪情節較輕、結果較輕、法定刑較輕，以及可能判處三年以下有期徒刑、管制、拘役或者緩刑的，可視為輕罪案件。輕罪案件犯罪人主觀惡性較小，對社會關系的損害程度較輕，當事人比較容易進行交流和溝通，可以通過非司法的方式使受損的社會關系得到修復。

3．未成年人犯罪。對未成年人犯罪的從輕處罰和非監禁化是國際司法發展的趨勢。鑒于未成年人犯罪的可矯治化，對未成年人犯罪可在廣泛意義上適用恢復性司法程序，通過與犯罪人及其家庭、社區的參與合作，形成幫教體系，爭取讓未成年人回歸社會。

4．不適用于重刑犯罪和公害案件。懲戒功能是刑事法律的重要功能，對于嚴重刑事犯罪分子，不能用恢復程序替代司法程序，以防止犯罪分子逃脫法律追究。對于公害案件，由于侵害的是公眾的利益和國家的利益，同時由于公權的不可讓渡性，這類犯罪亦不能適用恢復性司法程序結案。[7]

(四)監微機關恢復性司法之適用

有學者提出，恢復性司法的調解程序應當集中限定于刑罰執行階段進行。筆者并不想否定恢復性司法在執行前階段運用中的風險。但是第一，行刑階段加害人的罪犯標簽，已無可挽回地貼上了。在尚未建立前科消滅制度的背景下，犯罪人參與恢復性司法程序的積極性大不如前，即便參與大多也非出于悔罪的心態；第二，監獄調解的結果是返回法院進行第二輪的判決，程序的增加、造成新一輪行刑資源的耗費和訴訟效益的降低；第三，恢復性司法強調被害人的參與性，但是在刑法執行階段，被害人與犯罪人之間如何溝通與交流本身就是一個難題。要想把恢復性司法的效果發揮到最佳，顯然不應當是在執行階段，因為“盡可能在犯罪的早期階段介入”[9]，本身就是恢復性司法的應有之義。

[參考文獻]

[1]最高人民檢察院法律政策研究室組織編譯．所有人的正義——英國司法改革報告[R]．北京；中國檢察出版社2003：137．

[2]劉恒志，白一之，張美琳．關于我國引人恢復性司法制度的前瞻性思考——以“構建和諧社會”為視角[J]．中國監獄學刊，2006(4)：55．

[3]宋英輝，許身健．恢復性司法程序之思考[J]．現代法學，2004(3)：133．

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[8]半塊磚．建立“受害人諒解”相關制度的設想——論恢復性司法的本土化以應在執行階段實現[J]．犯罪與改造研究，2005(2)：56．

[9]呂欣，韓寧．恢復性正義；當代刑事政策的新理念(J]．山東公安專科學校學報，2004(5)：17．

責任編輯：金風平