論中國(guó)古代刑法典中的概括性禁律

摘要：中國(guó)古代成文刑法典中的概括性禁律源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。在中國(guó)的傳統(tǒng)語(yǔ)境中，概括性禁律的產(chǎn)生具有必然性。借助于司法過程的展開，概括性禁律不僅發(fā)揮著在疑難案件的審讞中建構(gòu)法律推理大前提的功能，而且對(duì)禮教秩序和皇權(quán)具有補(bǔ)充性維護(hù)作用，并為司法擅斷提供“合法性”依據(jù)。

關(guān)鍵詞：概括性禁律；淵源；法律推理；司法擅斷

作者簡(jiǎn)介：錢錦宇（1978-），男，云南昆明人，山東大學(xué)法學(xué)院法理學(xué)博士研究生，從事法理學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：DF092文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000-7504(2007)01-0088-06收稿日期：2006-11-02

中國(guó)古代成文刑法典中的概括性禁律，即指通過語(yǔ)義模糊、內(nèi)涵極小的規(guī)則命題結(jié)構(gòu)來涵攝案件事實(shí)，多在“律無(wú)罪名”或“例無(wú)專條”的特定司法邏輯前提下，對(duì)諸有危害行為進(jìn)行處罰，以恢復(fù)原有法秩序的一類特殊律例。在《大清律例》中，概括性禁律（例）主要包括“制書有違”律、“違令”律、“不應(yīng)為”律，以及“棍徒擾害”例。這種具有禁止性規(guī)范性質(zhì)的概括性禁律，在歷代刑法的表達(dá)與實(shí)踐中，都極具重要地位，而學(xué)界卻鮮有專門性研究。本文擬從概括性禁律產(chǎn)生的必然性、歷史源流和價(jià)值的視角，以《大清律例》為例，對(duì)其相關(guān)問題進(jìn)行初步的探討，以求教于方家。

一、概括性禁律（例）產(chǎn)生的必然性

清代概括性禁律（例）的產(chǎn)生，除了對(duì)明朝《大明律》的歷史繼受外，還在于維護(hù)絕對(duì)皇權(quán)的專制統(tǒng)治，以及適應(yīng)清代司法在形式上奉行嚴(yán)格規(guī)則主義于立法上的要求。

作為清代統(tǒng)治集團(tuán)意志的反映，《大清律例》和歷代的律法一樣，是專制皇權(quán)的產(chǎn)物，其目的即是維護(hù)一定的法秩序，從而實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)治利益。在“外儒內(nèi)法”、“外王內(nèi)圣”的傳統(tǒng)政治模式中，儒家并不排斥法律規(guī)則的工具性價(jià)值，法家卻強(qiáng)化了法制的工具性優(yōu)勢(shì)地位。“徒善不足以為政”，儒家文化觀念和“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”的法家文化觀念一經(jīng)結(jié)合，皇權(quán)統(tǒng)治便得以通過法律這種“天下之程式，萬(wàn)事之儀表”，以具有某種“合法性”的方式而實(shí)現(xiàn)。這也是儒法結(jié)合的傳統(tǒng)政治統(tǒng)治模式展開的邏輯必然。

清代官方在形式上歷來就主張奉行嚴(yán)格的規(guī)則主義。之所以在制度上明確奉行嚴(yán)格規(guī)則主義，其目的不僅是通過嚴(yán)格的法制實(shí)施，灌輸國(guó)家統(tǒng)治者有利于其統(tǒng)治的意志，創(chuàng)建一個(gè)穩(wěn)定的法秩序而維護(hù)其統(tǒng)治，同時(shí)在很大程度上也是為了限制司法官員巨大的審斷裁量權(quán)，杜絕其司法權(quán)力的濫用所導(dǎo)致的枉法裁判、甚至無(wú)法裁判的現(xiàn)象?？疾烨宕跗诘牧⒎ɑ顒?dòng)，可以發(fā)現(xiàn)，官方就已明確意識(shí)到司法官員恣意審斷的嚴(yán)重現(xiàn)象，以及成文法規(guī)范對(duì)于法官審判案件的規(guī)范作用。順治元年，刑科給事中孫襄就上疏陳：“刑之有律，猶物之有規(guī)矩準(zhǔn)繩也”，并主張應(yīng)當(dāng)“稽晚憲，合時(shí)宜，斟酌損益”而立法［1］。而在官方制定新律之時(shí)，刑部左侍郎黨崇雅奏稱：在外官吏，乘茲新制未定，不無(wú)憑臆舞文之弊。為控制這種司法官員任意適用法律的現(xiàn)象，黨崇雅奏請(qǐng)?jiān)谇迓芍贫ㄍ瓿芍?，暫時(shí)適用明律。這種主張得到了順治帝的認(rèn)可，并頒發(fā)諭旨：“在外仍照明律行，如有恣意輕重等弊，指參重處”［1］。由此可以推測(cè)，大清律制定完成之前，司法官員運(yùn)用其巨大的裁量權(quán)任意裁斷案件的頑弊，是清代統(tǒng)治者不得不整飭肅清的。而律法中三番五次地申明不得背離成文法而恣意審判，也是這種現(xiàn)象較為嚴(yán)重的旁證。

通過制定成文法，對(duì)審判官員的司法行為整齊劃一，不唯是一種有效的制度性手段。在制度操作層面，順治朝的《大清律集解附例》就已經(jīng)規(guī)定了“斷罪引律令”，且在整部律法最后還規(guī)定：“凡問刑衙門，敢有恣任喜怒妄行引擬，或移情就例故入人罪，苛刻顯著，各依故失出入律，坐罪。因其而致死人命者，除律應(yīng)抵死外，其余俱問發(fā)為民”［2］（P1069）。而乾隆朝在《大清律例·凡例》中明定：“《大清例律》頒發(fā)之后，內(nèi)外問刑衙門，凡有問擬，悉令遵照辦理。其有從前例款，此次修輯所不登入者，皆經(jīng)奏準(zhǔn)刪除。毋得以曾經(jīng)通行，仍復(fù)援引，違者，論如律。”其“刑律·斷罪引律令”也明確規(guī)定：“凡(官司) 斷罪，皆須具引律例，違者，笞三十……其特旨斷罪，臨時(shí)處治，不為定律者，不得引比為律。若輒引致罪有出入者，以故失論?！痹诶闹校⒎ㄕ哂诌M(jìn)一步作出規(guī)定：“承問各官審明定案，務(wù)須援引一定律例?！庇衷疲骸俺?、正例而外，凡屬成案，未經(jīng)通行著為定例，一概嚴(yán)禁，毋得混行牽引，致罪有出入?！彪m然清代司法官運(yùn)用了一系列的法律方法來建構(gòu)裁判規(guī)范，但其落腳點(diǎn)基本上還是回到《大清律例》之中。在多數(shù)案件的判詞中，司法官基本上使用的判詞往往落腳在“查律載……”、“依……律， 擬……”。這也是嚴(yán)格規(guī)則主義在清朝制度中確立奉行的又一佐證。

如此便出現(xiàn)了一個(gè)矛盾：一方面皇權(quán)的絕對(duì)統(tǒng)治要求在其政治統(tǒng)治展開過程中，任何有可能危害統(tǒng)治秩序的行為都是應(yīng)當(dāng)受到處罰的；另一方面法制的嚴(yán)格規(guī)則主義又要求懲罰必須依據(jù)律法。對(duì)于這對(duì)矛盾，解決的最好辦法似乎就是在律法中進(jìn)行周密的制度安排，對(duì)一切有可能侵害統(tǒng)治秩序的行為都分別具名設(shè)定律例。然而，這種主張?jiān)诂F(xiàn)實(shí)生活中并非可行。首先，成文法使用的語(yǔ)言具有一定的不確定性。大清律法是經(jīng)由文字向它的讀者（包括司法官在內(nèi)的所有人）傳達(dá)信息的，而語(yǔ)言本身就具有空缺結(jié)構(gòu)，詞語(yǔ)概念的邊緣具有模糊性。很多時(shí)候，語(yǔ)言并不能準(zhǔn)確地反映作者（立法者）的意志。其次，人類的理性具有有限性特征，任何立法者都不可能把規(guī)制、調(diào)整所有社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)則通過立法形式確定下來；同時(shí)，法律文本（制定法）相對(duì)于不斷演進(jìn)的社會(huì)生活，總存在著滯后性。歐陸的社會(huì)學(xué)法學(xué)奠基人埃利希就聲稱“每一次制定出來的規(guī)則，從本質(zhì)上說，都是不完整的，一旦當(dāng)它被制定出來時(shí)，它在實(shí)際上就變成舊的東西了”［3］（P403）。所以，當(dāng)必須通過司法解決當(dāng)初立法者沒有預(yù)見到的糾紛時(shí)，(成文)法律的不確定性就顯現(xiàn)出來。而對(duì)于疑難案件，依據(jù)嚴(yán)格適用制定法文本，也是難以解決的。因此，中國(guó)古代的立法者不得不制定一些內(nèi)容極不明確，從而具有較大涵攝性的禁止性規(guī)范，即概括性禁律，賦予法官大量的自由裁量權(quán)，以應(yīng)對(duì)解決現(xiàn)實(shí)生活中的大量錯(cuò)綜復(fù)雜的案件事實(shí)?？梢哉J(rèn)為，概括性禁律根本上是皇權(quán)專制的產(chǎn)物，而在一定意義上，清代概括性禁律（例）是皇權(quán)統(tǒng)治和嚴(yán)格規(guī)則主義矛盾的產(chǎn)物，其出現(xiàn)不僅是必需的，也是必然的。

二、概括性禁律的歷史源流

中國(guó)古代刑法中的概括性禁律淵源悠長(zhǎng)。除“棍徒擾害”例以外，余下諸律的歷史源頭至少可以追溯到晉代，并且在后來的諸朝歷代刑法典中，其法律精神和立法表達(dá)都未曾發(fā)生較大之改變：

（一）“制書有違”律（即“違制”律）

有學(xué)者認(rèn)為，“制書有違”律至少出現(xiàn)于北魏時(shí)期。據(jù)《魏書·高祖紀(jì)》載：延興二年二月乙巳詔云：自今以后，有祭孔子廟，制用酒脯而已，不聽婦女合雜，以祈非望之福。犯者以違制論。而太和二年五月詔又云：乃者，民漸奢尚，婚葬越軌，致貧富相高，貴賤無(wú)別。又皇族貴戚及士民之家，不唯氏族，高下與非類婚偶。先帝親發(fā)明詔，為之科禁，而百姓習(xí)常，仍不肅改。朕今憲章舊典，祗案先制，著之律令，永為定準(zhǔn)，犯者以違制論［4］。劉俊文先生認(rèn)為，二詔均提到“以違制論”，可知北魏律中必有奉制施行違失之罪，其律當(dāng)即唐律中“被制書施行有違”條之所本［5］（P776）。

但是，查閱歷代刑法志，可以發(fā)現(xiàn)《晉書·刑法志》中載有魏法序言，曰：“及舊典有奉詔不謹(jǐn)、不承用詔書，漢氏施行有小愆乏及不如令，輒劾以不承用詔書乏軍要斬……漢文所下，不宜復(fù)以為法”［6］。依據(jù)上下文之語(yǔ)境，這里所謂的“舊典”，即指“漢律”。而按內(nèi)涵而言，“奉詔不謹(jǐn)”可囊括奉詔施行而失錯(cuò)意旨，“不承用詔書”也可以包括制書有所施行而違的情況。這應(yīng)當(dāng)有理由被視為是“違制”律的雛形。因此，筆者推斷，對(duì)“違制”施予處罰，其立法表達(dá)至少在西漢就曾出現(xiàn)。

在作為中華法系成文法典代表作品的《唐律·職制》中，“違制”律即被稱為“被制書施行有違”，該條規(guī)定：諸被制書有所施行而違者，徒二年。失錯(cuò)者，杖一百。

《宋刑統(tǒng)·職制律·八門》中“制書稽緩錯(cuò)誤”載：諸被制書有所施行而違者，徒二年。失錯(cuò)者杖一百。

明代，“違制”律又稱為“制書有違”律。《大明律·吏律·公式》“制書有違”律明定：凡奉制書有所施行而違者，杖一百。違皇太子令旨者，同罪。失錯(cuò)旨意者，各減三等。其稽緩制書及皇太子令旨者，一日笞五十，每一日加一等，罪止杖一百。稽緩親王令旨者，各減一等。

《大清律例·吏律·公式》“制書有違”律載：凡奉制書有所施行，而違者，杖一百。違皇太子令旨者，同罪。失錯(cuò)旨意者，各減三等。其稽緩制書及皇太子令旨者，一日，笞五十，每一日加一等，罪止杖一百。

值得注意的是，唐代“被制書施行有違”和“稽緩制書官文書”二罪在立法例上是分離的。宋代以后，逐漸出現(xiàn)“違制”與“稽緩制書”合并的立法趨勢(shì)，并在明代定型，清承襲之。另外，“不應(yīng)為”律、“違令”律等概括性禁律的適用，是以“律無(wú)罪名”為邏輯前提的?！斑`制律”雖然沒有此限定，但正如后文所引“以赴任憑札抵押錢財(cái)”案所表明的那樣，在清代的司法實(shí)踐中，司法官往往在“例無(wú)專條”之時(shí)，也會(huì)適用“違制律”。

（二）“違令”律

對(duì)于“違令”律，沈家本認(rèn)為起源于漢，其依據(jù)出于《晉書·刑法志》云：“漢氏施行有小愆乏及不如令，輒劾以不承用詔書乏軍要斬，又減以丁酉詔書”，《百官表》所載“元狩六年，俞侯欒賁為太常，作犧牲不如令，免”，以及《恩澤侯表》載：“牧丘嗣侯德，坐為太常失法罔上，祠不如令，完為城旦”［7］（P1531）。

但是，這種觀點(diǎn)是值得質(zhì)疑的。首先，如前所述，《晉書·刑法志》關(guān)于“施行有小愆乏及不如令”之記載，從其語(yǔ)境和內(nèi)涵上看，更多的是對(duì)“違制”律的理解和表述；其次，“漢代律、令之機(jī)能尚未完全分化，令常常作為律之追加……至?xí)x泰始改制，律、令二者始有明確之分工，令乃成為獨(dú)立之行政法典……故漢之‘不如令’，其意義與唐之‘違令式’不同。私意以為，唐律此條之源當(dāng)在漢后，極有可能出之于晉”［5］（P1944-1945）。

唐律所載之“違令式”規(guī)定：諸違令者笞五十，謂令有禁制而律無(wú)罪名者。別式減一等。在唐代，令和式都是必須遵守的規(guī)章制度，此二者的性質(zhì)即當(dāng)時(shí)國(guó)家的行政典章?！妒枳h》云：“令有禁制”，謂儀制令“行路，賤避貴，去避來”之類，此是“令有禁制，律無(wú)罪名”，違者得笞五十?！皠e式減一等”，謂禮部式“五品以上服紫，六品以下服朱”之類，違式文而著服色者笞四十，是名“別式減一等”。物仍沒官。

至于宋代，《宋刑統(tǒng)》將唐律中各自獨(dú)立的“違令”及“不應(yīng)得為”合為一門，制定“違令及不應(yīng)得為而為”律。其規(guī)定：諸違令者，笞五十。別式減一等。諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十。事理重者，笞八十。

明代《大明律·違令律》規(guī)定：“凡違令者，笞五十?！边@里所謂“違令者”，即違反《大明令》內(nèi)事條也。

清代《大清律例·違令律》規(guī)定：凡違令者，笞五十。謂令有禁制，而律無(wú)罪名者，如故違詔旨，坐違制；故違奏準(zhǔn)事例，坐違令。

（三）“不應(yīng)為”律

此律又稱“不應(yīng)得為”或“不當(dāng)?shù)脼椤?，其?guī)制的行為“在律例皆無(wú)可坐之條，揆之情理，又不可違”［2］（P950-951），則可依據(jù)該律明刑定罪。

至于“不應(yīng)為”律的淵源，程樹德引《太平御覽》卷六百四十八引《尚書·大傳》載“非事而事之，出入不以道義，而誦不詳之辭者，其刑墨”，以及鄭玄注：“非事而事之，今所不當(dāng)?shù)脼橐病?，從而認(rèn)為此即“不當(dāng)?shù)脼椤敝硎觯笆谴寺善湓瓷豕拧保丛缬诨虻扔凇渡袝烦蓵臅r(shí)代［8］（P105）。

而劉俊文依據(jù)《漢書》卷七八《蕭望之傳》載張敞奏云：“首匿，見知縱，所不當(dāng)?shù)脼橹畬?，議者或頗言其法可蠲除”，以證明漢律中已經(jīng)存在“不當(dāng)?shù)脼椤甭桑?］(P1946）。唐律中的“雜律·不應(yīng)得為”律云：諸不應(yīng)得為而為之者笞四十，謂律、令無(wú)條，理不可為者。事理重者杖八十。據(jù)有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，《龍筋風(fēng)髓判》中，總計(jì)79 條判例就有3 條為處理“不應(yīng)言而上言”罪方面的判例［9］。而《唐律疏議箋解》載有唐麟德年間《安西判集》殘卷中的一道判詞：郭微身為屯官，漫行威福，笞撻屯卒，專行鹿杖，情理俱惡，會(huì)當(dāng)懲治。但律無(wú)正條，難以比附，故判依不應(yīng)得為法，初議從重，念其“再問即臣”，認(rèn)罪態(tài)度較好，乃改為從輕，科笞四十［5］(P1947—1948）。由此，“不應(yīng)得為”律在唐代的司法適用可見一斑。

唐律的“不應(yīng)得為”為宋律所沿襲?！端涡探y(tǒng)》卷第二十七“雜律”中制有“違令及不應(yīng)得為而為”律，規(guī)定：諸違令者，笞五十。諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十。事理重者，笞八十。

而《大明律》中的“不應(yīng)為”律規(guī)定：凡不應(yīng)得為而為之者，笞四十；謂律令無(wú)條，理不可為者。事理重者，杖八十。

《大清律例·雜犯·不應(yīng)為》載：凡不應(yīng)得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十。律無(wú)罪名，所犯事有輕重，各量情而坐之。

（四）“棍徒擾害”例

與唐律、宋刑統(tǒng)和明律所不同的是，清律在“恐嚇取財(cái)”律下設(shè)諸例，其一名為“棍徒擾害”例。該例于康熙二十年定例，在乾隆朝《大清律例》中表述為：凡兇惡光棍、好斗之徒，生事行兇、無(wú)故擾害良人者，發(fā)往寧古塔、烏喇地方，分別當(dāng)差為奴。其官員有犯，該部奏聞發(fā)遣。至于“棍徒”、“生事行兇”的判斷，以及行為程度是否達(dá)到“擾害良人”，在律例的立法語(yǔ)言中都缺乏一個(gè)較為明確的標(biāo)準(zhǔn)及其表述，所以只能由司法官在審判案件的過程中自由裁量。正是由于這種語(yǔ)言的極大模糊性和命題內(nèi)涵的極小性，以及該規(guī)則因此而獲得的對(duì)案件事實(shí)的極大涵攝性，使得“棍徒擾害”例能夠劃屬于概括性禁律。

縱觀以上概括性律例，發(fā)現(xiàn)其處罰最高刑并不達(dá)至死刑，以至于外國(guó)學(xué)者認(rèn)為，這種法律上的特殊處理，是“刑部可能認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)不能因?yàn)楸桓娴男袨榕c語(yǔ)意含糊的概括性禁律所規(guī)定的犯罪相類似，就將其處以死刑”［10］（P337）。這似乎也是中國(guó)古代司法擅斷與司法審慎相糅合的特有法文化性格一個(gè)側(cè)面之展示。需要指出的是，有學(xué)者認(rèn)為，“恐嚇取財(cái)”律下的“光棍”例，也屬于概括性禁律［11］(P85)。《大清律例》中的“光棍”例規(guī)定：凡惡棍設(shè)法索詐官民，或張貼揭帖，或捏告各衙門，或勒寫借約嚇詐取財(cái)，或因斗毆糾眾系頸謊言欠債，逼寫文券，或因詐財(cái)不遂，竟行毆斃，此等情罪重大實(shí)在光棍事發(fā)者，不分曾否得財(cái)，為首者，斬立決；為從者，俱絞監(jiān)候。其犯人家主父兄，各笞五十，系官交該部議處。如家主父兄首者，免罪，犯人仍照例治罪。然而，從該例的立法表述可以發(fā)現(xiàn)，該例條中采用列舉式方式對(duì)犯罪行為進(jìn)行具體描述。雖然在具體司法適用過程中也需要對(duì)之進(jìn)行一定的解釋，但其語(yǔ)意的模糊性或不明確性相較于其他的概括性禁律而言要小得多。即使與并不屬于概括性禁律的“恐嚇取財(cái)”律相比，其規(guī)則命題的內(nèi)涵甚至還要大于“恐嚇取財(cái)”律的內(nèi)涵，即“光棍”例對(duì)案件事實(shí)的涵攝性明顯小于“恐嚇取財(cái)”律對(duì)案件事實(shí)的涵攝性。而“恐嚇取財(cái)”律卻未被學(xué)界歸為概括性禁律的范疇。所以，將“光棍”例劃屬于概括性禁律的觀點(diǎn)，是值得再商榷的。

三、概括性禁律的功能

之所以在其他具有專門名稱的律例之外，設(shè)定概括性禁律（例），是因?yàn)楦爬ㄐ越桑ɡ┚哂衅洫?dú)特的法律功能：

（一）概括性禁律之于法律方法：建構(gòu)疑難案件審讞的法律推理大前提

如前所述，嚴(yán)格規(guī)則主義的奉行，在理論上就要求：司法官嚴(yán)格依法判案，認(rèn)為司法官員僅僅是大清律法的“活”的適用機(jī)器、成文法的宣示者。面對(duì)任何案件，在法律規(guī)范與案件事實(shí)二元分離的態(tài)勢(shì)之下，司法官員的權(quán)力僅只是在法律文本中找到相關(guān)律例條款，涵攝案件事實(shí)，通過簡(jiǎn)單的三段論式的邏輯推理，就得到裁判結(jié)論。這個(gè)三段論推理，就是一個(gè)邏輯涵攝的過程，即“將外延較窄的概念劃歸外延較寬的概念之下”［12］(P152)。然而，對(duì)于疑難案件，若嚴(yán)格依據(jù)制定法文本，是難以解決的。為了應(yīng)對(duì)此種困境，清代的法律體制形成了如下解決機(jī)制：對(duì)于疑難案件的審讞，當(dāng)《大清律例》“律無(wú)罪名”之時(shí)，除了運(yùn)用比附類推、擴(kuò)張解釋，以及運(yùn)用“成案”等法律方法來建構(gòu)法律推理的大前提——裁判規(guī)范之外，還有一種簡(jiǎn)單而有效的機(jī)制，即預(yù)設(shè)并適用概括性禁律，從而彌補(bǔ)立法中的法律漏洞。概括性禁律的主要特點(diǎn)在于，相對(duì)于其他律例，它們對(duì)案件事實(shí)的涵攝性極大。設(shè)置這種特殊律例的目的，就在于“當(dāng)律無(wú)罪名”而令有禁制，或“揆之情理，又不可違”，或兇惡光棍無(wú)故擾害良人時(shí)，用以規(guī)制官方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究和懲罰的行為。如D.布迪和C.莫里斯所引《刑案匯覽》道光十一年案：宿州衛(wèi)千總王勛用赴任的憑札向高焯抵押銀兩。對(duì)于這種行為，“例無(wú)專條”，遂將王勛照“違制律”杖一百［10］(P177)。又如道光八年的另外一案中，刑部直接援引“棍徒擾害例”來建構(gòu)法律推理的大前提。該案中，僧義和與其佃戶裴鴨子挖取唐云龍墳磚，向李昌富謊稱是他的墻磚而售賣。待李昌富誤信承買砌路，僧義和又冒認(rèn)該磚是他師祖的墳磚，勾結(jié)裴鴨子向李昌富訛詐而獲得財(cái)物。嗣后看管唐云龍墳?zāi)沟耐鯌?yīng)宗查知該事實(shí)，欲圖報(bào)官，裴鴨子向其索分錢財(cái)。僧義和復(fù)向裴鴨子恐嚇，以至裴鴨子服毒自盡。原審認(rèn)為，例無(wú)勾串訛詐、致同伙之一自盡的治罪明文，遂將僧義和比照“棍徒擾害、擬軍例”，減等懲罰。但刑部認(rèn)為，該犯“兇橫擾害”，“不守清規(guī)，訛詐釀命，情兇勢(shì)惡”，仍依照“棍徒擾害例”，改為擬軍［13］( 卷十九，《串賊詐贓肥己恐嚇賊犯自盡》)”可見，當(dāng)律例無(wú)相應(yīng)明文時(shí)，清代司法官常常用包含性極大的概括性禁律來涵攝當(dāng)下案件事實(shí)，從而形成可適用于案件的裁判規(guī)范，使得原本“律無(wú)罪名”的行為得以制裁。

（二）概括性禁律之于統(tǒng)治秩序：對(duì)禮教秩序和皇權(quán)的補(bǔ)充性維護(hù)

可以認(rèn)為，漢以后，中國(guó)古代歷朝法律均是對(duì)禮教秩序和皇權(quán)的維護(hù)，但在程度和范圍上，不同的規(guī)則條款又呈現(xiàn)出各自的差異性，從而形成不同的規(guī)范分工。概括性禁律在規(guī)制的范圍上，無(wú)疑在各個(gè)條款中是最寬廣的。

中國(guó)古代的正統(tǒng)觀念認(rèn)為，自書契以來，中國(guó)以禮教治天下，德主而刑輔，“因天秩而制五禮，因天討而作五刑”［14］，“勞之來之而政出焉，匡之直之而刑生焉。政也，刑也，凡皆以維持禮教于勿替”［1］。由于刑法的目的即在于維系禮教的統(tǒng)治，禮教的意理和趣旨自然滲透到律法之中。葉舒憲先生認(rèn)為，中國(guó)古代的禮教是以孝為核心而發(fā)展起來的。禮教或宗教中的“教”，就是“使……孝”。所謂教化，便是通過行政統(tǒng)治將孝的理念灌輸給所有人，以此來達(dá)到等級(jí)秩序的建構(gòu)［15］。那么，如果說禮教是從通過教化來維系孝，那么刑律就是通過刑罰來維系孝。二者在主旨上并無(wú)質(zhì)的差別，以至于有“孔、孟之道在六經(jīng)，六經(jīng)之精華在滿清律例”的說法［16］(P98)。因此，清代奉行嚴(yán)格規(guī)則主義，要求嚴(yán)格依照律例而斷案，主張限制法官的裁判權(quán)，在一定意義上，就是堅(jiān)決地維護(hù)以孝為基石的禮教之統(tǒng)治。反過來，對(duì)禮教的嚴(yán)格維系，必然要求對(duì)律例的嚴(yán)格遵守。雖然對(duì)于顯著違背統(tǒng)治集團(tuán)利益的行為，諸如“十惡”、謀殺、斗毆等，《大清律例》都“律有罪名”，以專條進(jìn)行規(guī)制。但現(xiàn)實(shí)生活中，“雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡”①，所以必須在設(shè)定“罪有專名”的條款同時(shí)，安排概括性禁律（例），以對(duì)違反禮教秩序和以皇權(quán)為后盾的詔諭、制令的行為進(jìn)行懲罰。如道光三年，捐納翰林院待詔濮釗，于國(guó)服期內(nèi)，輒令清音優(yōu)伶在家吹唱，并令優(yōu)伶斟酒侍席。刑部認(rèn)為其行為實(shí)屬妄為，按違制律，杖一百，并革去職員［13］( 卷七，《國(guó)服內(nèi)職員令清音吹唱侍席》)國(guó)服期間招優(yōu)伶開宴席，于《大清律例》中并無(wú)專名罪罰，但對(duì)于這種顯然違背禮制秩序的行為，清代統(tǒng)治者是無(wú)法容忍的，所以不得不借助“違制律”這樣的概括性禁律來懲罰這種行為。由此可見，“不應(yīng)為”、“違制”等概括性禁律之設(shè)定，“使封建價(jià)值觀念之直接體現(xiàn)——禮具有了法之性質(zhì)與效力，以致全部違禮之行為，即使律、令無(wú)文，亦可視作違法而予以懲治，從而達(dá)到‘以德禮坊民’之目的”［5］(P1947）。再如光緒七年，“已革通判魏聯(lián)芳因被逼欠債無(wú)償，輒將已故丁勇陳英貴寄存?zhèn)卧旃ε票Ｔ哄X未成，雖不知牌扎偽造來歷，亦無(wú)串同謊騙情事，究屬不應(yīng)。魏聯(lián)芳請(qǐng)照不應(yīng)重律，擬杖八十”［17］( 卷十四，《職官將故勇寄存?zhèn)卧炫圃哄X未成》)。因此，概括性禁律已經(jīng)成為《大清律例》等古代法典中的“兜底條款”。正是由于概括性禁律的立法設(shè)定，使得《大清律例》等法典在體系上形成了一個(gè)無(wú)所不為規(guī)范的嚴(yán)密規(guī)則體系，通過該“萬(wàn)世之儀表”，皇權(quán)擴(kuò)張到了社會(huì)生活中的每一個(gè)角落，也為司法官員對(duì)任何有可能違背禮教秩序、侵害皇權(quán)的行為的懲罰提供了“合法性”前提。

（三）概括性禁律之于司法實(shí)踐：提供司法擅斷的“合法性”依據(jù)

概括性禁律（律）在清代的刑事審讞過程中，還發(fā)揮著一個(gè)獨(dú)特的功能，即為司法擅斷提供“合法性”依據(jù)。這種功能的發(fā)揮，是和清代司法官員的法律思維模式分不開的。筆者將這種特殊法律思維模式稱之為“罪罰相適”意識(shí)。這種意識(shí)始終貫穿于清代的整個(gè)司法過程。由于天人合一，天際與人際相互通融諸觀念的支配，在中國(guó)傳統(tǒng)的主流法律文化觀念中，犯罪被認(rèn)為是對(duì)社會(huì)秩序、進(jìn)而對(duì)宇宙秩序的破壞，犯罪本身及其產(chǎn)生之后果都是具有惡性的。之所以設(shè)置“刑罰威獄”，是“以類天之震曜殺戮也”［14］。作為懲罰犯罪、進(jìn)而以期恢復(fù)被損害的社會(huì)秩序與宇宙秩序之措施的刑罰，根本上是一種借以消除犯罪之惡性的措施。在其特有的“和諧”觀念作用下，古代司法官們認(rèn)為，特定犯罪的惡性必須使用具有足夠強(qiáng)度的刑罰來消除；而使用某種刑罰懲治特定犯罪時(shí)，該刑罰的強(qiáng)度也不能超過該犯罪本身及其致害后果的“惡性”，否則將產(chǎn)生新的惡性。這種觀念意識(shí)即“罪罰相適”。這種“罪罰相適”意識(shí)并非以制定法條文為轉(zhuǎn)移，而僅僅是權(quán)衡刑罰的強(qiáng)度和犯罪的惡性之結(jié)果。在罪與罰的二元對(duì)立結(jié)構(gòu)中，如若二者不能相適，則結(jié)果是，要么被犯罪破壞的宇宙秩序得不到完全恢復(fù)；要么刑罰重于罪行，造成新的惡，因而對(duì)宇宙秩序產(chǎn)生新一次破壞。

“罪罰相適”概念的提出，能夠進(jìn)一步解釋在清代的司法審讞過程中存在的特殊現(xiàn)象，即在很多刑事案件中，刑部官員往往基于其對(duì)案情的初步了解，便依據(jù)“法感”，或者從《大清律例》中選擇出與該案情相應(yīng)的抽象法規(guī)范，或者在律無(wú)罪名時(shí)，從以往成案中找出法規(guī)范。如果在司法官的觀念中，這一被設(shè)定的法規(guī)范所預(yù)設(shè)之刑罰的強(qiáng)度，并不能與該案情之嚴(yán)重性形成某種對(duì)應(yīng)關(guān)系，那么，司法官將轉(zhuǎn)而重新在法律淵源中，尋求并選擇出另外一條與該法規(guī)范近似、能夠部分地涵攝當(dāng)下案情，而且所預(yù)設(shè)的刑罰強(qiáng)度更大的法規(guī)范。在這種情況下，司法官員就有可能直接援引比附“概括性禁律”，作出加重或者減輕的處罰。如嘉慶二十三年，南城察院移送刑部“婦女瞧香治病針扎誤斃人命”案。該案中，案犯杜張氏看香治病騙錢，針扎蘇氏致傷身死。審訊查明案犯并無(wú)故意，僅失于太重，誤行致傷。刑部司法官卻認(rèn)為，“唯以女流不思安分，輒起意看香醫(yī)病，冀圖騙錢，若僅依庸醫(yī)殺人科斷，律止收贖，不足懲戒”，遂援引概括性禁律“違制律”，判處杜張氏杖一百，不準(zhǔn)收贖［13］( 卷三十三，《婦女瞧香治病針扎誤斃人命》)。在該案中，刑部似乎首先就考慮過援引“庸醫(yī)殺人”律來處理本案。若嚴(yán)格依據(jù)大清律例“庸醫(yī)殺人”律的規(guī)定，對(duì)案犯的處罰僅止為收贖。但刑部的官員繼而認(rèn)為，以收贖的處罰，是無(wú)法與杜張氏所犯罪行的惡性相適應(yīng)的。在“罪罰相適”的解釋前見下，刑部最終以刑罰更重的概括性禁律來適用于該案，以期達(dá)到罪與罰的適衡狀態(tài)。

在清代的司法過程中，為了達(dá)至“罪刑相適”而通過援引概括性禁律來加重或減輕處罰的案例屢見不鮮。雖然清代奉行嚴(yán)格規(guī)則主義，但由于概括性禁律（例）在立法上的設(shè)定，使得司法官具有了較大的裁量權(quán)，在具體案件中，其援引本不該適用的概括性禁律（例），仍舊可以做到“查律載……”、“依……律， 擬……”，在形式上滿足了嚴(yán)格規(guī)則主義。所以概括性禁律（例）的司法過程中運(yùn)作，為司法擅斷提供了“合法性”依據(jù)。

注解：

①此句是長(zhǎng)孫無(wú)忌等對(duì)唐律中“不應(yīng)得為”的注疏，參見《唐律疏議·雜律》。

參考文獻(xiàn)

［1］清史稿·刑法志（一）［M］．北京：中華書局，1976．

［2］沈之奇．大清律輯注［M］．北京：法律出版社，2000．

［3］張宏生，谷春德．西方法律思想史［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1990．

［4］魏書·高祖紀(jì)［M］．北京：中華書局，1974．

［5］劉俊文．唐律疏議箋解［M］．北京：中華書局，1996．

［6］晉書·刑法志［M］．北京：中華書局，1974．

［7］沈家本．歷代刑法考［M］．北京：中華書局，1985．

［8］程樹德．九朝律考［M］．北京：中華書局(內(nèi)部資料)， 1978．

［9］甘露．從一個(gè)判例看中國(guó)古代的“不應(yīng)得為”罪［J］．北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2004，（2）．

［10］D.布迪，C.莫里斯．中華帝國(guó)的法律，朱勇譯［M］．南京：江蘇人民出版社，2003．

［11］王志強(qiáng)．法律多元視角下的清代國(guó)家法［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2003．

［12］拉倫茨．法學(xué)方法論，陳愛娥譯［M］．北京：商務(wù)印書館，2003．

［13］刑案匯覽［Z］．北京：北京古籍出版社，2004．

［14］漢書·刑法志［M］．北京：中華書局，1962．

［15］葉舒憲．孝與中國(guó)文化的精神分析［Ｊ］．文藝研究，1996，（1）．

［16］吳虞．吳虞集［M］．成都：四川人民出版社，1985．

［17］新增刑案匯覽［Z］．北京：北京古籍出版社，2004．

［責(zé)任編輯求實(shí)］