內(nèi)幕交易罪之規(guī)范理論的比較研究

摘要：由于內(nèi)幕交易行為在外觀上與一般的證券買賣交易并無不同，但刑法上卻將內(nèi)幕交易行為當(dāng)作犯罪來處罰，所以對(duì)于其刑事規(guī)范理論的依據(jù)何在值得探討。但是因?yàn)閮?nèi)幕交易具有內(nèi)部性，對(duì)于內(nèi)幕人員獲知與利用內(nèi)幕信息的內(nèi)幕交易行為，在區(qū)別究竟屬于合法的證券投資與違法的內(nèi)幕交易時(shí)就產(chǎn)生了難點(diǎn)。因此有必要借鑒美、日與中國臺(tái)灣地區(qū)等關(guān)于內(nèi)幕交易罪的刑事規(guī)制經(jīng)驗(yàn)，從立法與司法實(shí)踐方面來探討內(nèi)幕交易罪的刑事規(guī)范理論基礎(chǔ)，以澄清內(nèi)幕人員與內(nèi)幕信息的規(guī)制范圍與犯罪構(gòu)成特征。

關(guān)鍵詞：證券交易；證券違法；證券犯罪；操縱市場；內(nèi)幕交易

作者簡介：陳建旭（1968-），男，中國臺(tái)灣臺(tái)南人，日本北海道大學(xué)法學(xué)博士，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授，從事中日刑事法學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：D912.28文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000-7504(2007)01-0081-07收稿日期：2006-10-02

內(nèi)幕交易罪是侵害證券交易秩序的一種制度性犯罪，如果沒有證券交易制度的存在，也就沒有內(nèi)幕交易的問題。由于證券投資行為涉及了專門的證券知識(shí)與相關(guān)證券法規(guī)，具有高度專業(yè)性。同時(shí)，內(nèi)幕交易行為必須透過證券交易活動(dòng)來進(jìn)行，所以內(nèi)幕交易者往往以合法的證券交易行為來掩飾其犯罪行為。因此，內(nèi)幕交易罪具有極大的復(fù)雜性與隱蔽性，增加了對(duì)內(nèi)幕交易罪認(rèn)定的難度。正因?yàn)閮?nèi)幕交易行為在外觀上與一般的證券買賣交易并無不同，但刑法上卻將內(nèi)幕交易行為當(dāng)作犯罪來處罰，所以其規(guī)范理論的依據(jù)何在，實(shí)值得探討。因此本文以美、日與中國臺(tái)灣地區(qū)的內(nèi)幕交易規(guī)制為比較對(duì)象，探討內(nèi)幕交易罪的規(guī)范理論依據(jù)與犯罪構(gòu)成要件，希望澄清內(nèi)幕交易行為的刑事處罰根據(jù)與界限。

一、內(nèi)幕交易行為之刑事規(guī)制的理論根據(jù)

最早以法律手段來禁止“內(nèi)幕交易”的是美國的1934年《證券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）第10條(b)項(xiàng)，以及美國聯(lián)邦證券交易委員會(huì)依據(jù)該條項(xiàng)之授權(quán)所制定的規(guī)則10b-5。雖然證券交易法第10條(b)項(xiàng)與規(guī)則10b-5是針對(duì)證券欺詐行為的禁止規(guī)定，并非專就內(nèi)幕交易行為的禁止規(guī)定，但是在聯(lián)邦法院與證券交易委員會(huì)的法律適用與解釋下，將內(nèi)幕交易行為解釋為對(duì)證券發(fā)行公司的欺詐行為，使內(nèi)幕交易在法律上有禁止與處罰的根據(jù)［1］（P5）。其后為有效對(duì)抗內(nèi)幕交易行為，美國國會(huì)在接受證券交易委員會(huì)的提案下，于1984年制定《內(nèi)幕交易制裁法》（Insider Trading Sanctions Act），對(duì)1934年證券交易法上關(guān)于內(nèi)幕交易禁止規(guī)定進(jìn)行修正，授權(quán)聯(lián)邦證券交易委員會(huì)可以對(duì)內(nèi)幕交易的幫助與教唆者，科處所得利益或所避免損失金額三倍以內(nèi)的民事制裁金（civil penalty）。之后為了強(qiáng)化內(nèi)幕交易的取締與制裁，在1988年制定了《內(nèi)幕交易與證券欺詐取締法》（Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act），提高內(nèi)幕交易的刑事處罰［2］（P6）。就美國對(duì)內(nèi)幕交易的規(guī)制經(jīng)驗(yàn)而言，在1934年的證券交易法中并沒有對(duì)內(nèi)幕人員與內(nèi)幕信息的規(guī)制范圍詳加規(guī)定，而是由聯(lián)邦法院與證券交易委員會(huì)在司法實(shí)踐中逐漸確定內(nèi)幕人員與內(nèi)幕信息的規(guī)制范圍。因此一般投資人對(duì)內(nèi)幕交易的違法性意識(shí)，乃是隨著法院的判例與證券交易委員會(huì)對(duì)內(nèi)幕交易的搜查與決定才逐漸形成的。

日本是在第二次世界大戰(zhàn)后，在美國的影響下，以美國的1933年證券法與1934年證券交易法為范本，于1948年制定《證券取引法》①。當(dāng)時(shí)在該法中并沒有特別針對(duì)內(nèi)幕交易行為的禁止或處罰規(guī)定。對(duì)于內(nèi)幕交易行為是否應(yīng)該加以禁止，以及法律上的處罰根據(jù)等問題，有學(xué)者認(rèn)為內(nèi)幕交易行為破壞了證券交易的公平性，有必要像美國一樣，根據(jù)證券取引法第157條第1款的證券欺詐規(guī)定來限制與處罰內(nèi)幕交易行為［3］（P79）。該規(guī)定是為了確保股票與債券等有價(jià)證券的發(fā)行與交易能夠公正、公開與公平地進(jìn)行，所以立法者以概括性的規(guī)定方式，禁止任何人在證券交易中實(shí)施“不正當(dāng)?shù)氖侄巍⒂?jì)劃或技巧”等欺詐行為，對(duì)于違反該規(guī)定的還有相應(yīng)的刑事處罰規(guī)定。然而，與美國聯(lián)邦法院的態(tài)度不同，日本法院在司法實(shí)踐上，自從證券交易法制定以來，從來未曾根據(jù)該規(guī)定來處罰內(nèi)幕交易［4］（P555）。雖然該規(guī)定是參考了美國證券法的相關(guān)規(guī)定所制定的，而且美國的法院也根據(jù)證券欺詐條款來處罰內(nèi)幕交易，但是日本的法院受限于刑法上的罪刑法定原則，對(duì)于“不正當(dāng)?shù)氖侄巍⒂?jì)劃或技巧”的法律用語太過于概括與抽象，所以在實(shí)際的案件適用上法院就出現(xiàn)了排斥使用的傾向。因此，根據(jù)證券交易法第157條第1款的規(guī)定來限制并處罰內(nèi)幕交易行為，在實(shí)際上就存在著困難。另一方面，在證券業(yè)者之間對(duì)于內(nèi)幕交易行為也不認(rèn)為是壞事，甚至認(rèn)為內(nèi)幕交易可以促進(jìn)市場的交易熱絡(luò)，所以對(duì)內(nèi)幕交易行為的罪惡感是相當(dāng)薄弱的［5］（P12）。與此同時(shí)，在1987年9月發(fā)生了震撼日本社會(huì)的立保化學(xué)工業(yè)股內(nèi)幕交易事件(簡稱“立保事件”)②。雖然該案件最終因?yàn)闆]有確實(shí)的證據(jù)來證明該交易是利用了內(nèi)幕信息而未被起訴，但如此的股票交易還是受到當(dāng)時(shí)社會(huì)輿論的指摘。隨著日本證券市場的國際化，當(dāng)時(shí)的日本證券市場被外國投資者評(píng)價(jià)為“內(nèi)幕交易者的天堂”［6］（P2）。在當(dāng)時(shí)如此的內(nèi)外環(huán)境下，日本終于在1988年5月制定了內(nèi)幕交易罪，從此內(nèi)幕交易行為正式被禁止，并且成為犯罪行為。

中國臺(tái)灣地區(qū)在1968年制定了《證券交易法》。當(dāng)時(shí)是以美國的1933年證券法與1934年證券交易法為范本，并參考了當(dāng)時(shí)日本的證券取引法而制定的［7］（P27）。然而與日本同樣地，它在當(dāng)時(shí)的證券交易法中只針對(duì)證券欺詐行為加以禁止與處罰，對(duì)于內(nèi)幕交易則沒有明文的禁止規(guī)定。直到1987年日本發(fā)生立保事件后，才引起中國臺(tái)灣當(dāng)局對(duì)內(nèi)幕交易問題的重視。并且在美國的影響下，為了迎合世界潮流，中國臺(tái)灣地區(qū)才在1988年1月修改證券法，制定了內(nèi)幕交易罪。

在中國大陸地區(qū)對(duì)于內(nèi)幕交易罪的規(guī)制方面，是伴隨著證券交易市場的建立而開展的。自20世紀(jì)80年代改革開放以來，我國大中型國有企業(yè)試行股份制改革，部分民營企業(yè)也紛紛上市，市場上開始恢復(fù)證券交易活動(dòng)，同時(shí)在當(dāng)時(shí)欠缺相關(guān)法律規(guī)范的情況下證券的市場交易也逐漸地發(fā)展起來［8］（P192）。雖然當(dāng)時(shí)的證券法制建設(shè)相對(duì)落后，但也出臺(tái)了一些地方性法規(guī)或行政法規(guī)，并在這些法規(guī)中明文禁止內(nèi)幕交易行為。例如，在地方性法規(guī)方面：1990年11月27日由上海市人民政府所制定的《上海市證券交易管理辦法》第39條，以及自1991年6 月15日起施行的《深圳市股票發(fā)行與交易管理暫行辦法》第43條等，都有明文禁止內(nèi)幕交易行為的規(guī)定。此外，在中央行政法規(guī)方面：1993年4月22日由國務(wù)院制定的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第72條，以及1993年9月2日由國務(wù)院證券委員會(huì)發(fā)布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第13條等，也都明文規(guī)定禁止內(nèi)幕交易行為。但是在上述行政法規(guī)中，對(duì)于違反禁止內(nèi)幕交易者只有行政處罰的規(guī)定，該違法行為并未構(gòu)成犯罪，因此不利于保護(hù)一般投資人的合法利益［9］（P67）。到了1997年修正刑法時(shí)，立法者才正式在《刑法》第180條中增訂了內(nèi)幕交易罪，并以刑事處罰手段來制裁內(nèi)幕交易行為。依照該條文的規(guī)定，所謂“內(nèi)幕交易罪”是指，證券交易信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，違反有關(guān)法規(guī)，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對(duì)證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出某種證券，或者泄露其所知信息，或者建議他人買賣某種證券的行為。但是對(duì)于“內(nèi)幕信息”與“知情人員”的范圍則未作規(guī)定，而是留待其他法律或行政法規(guī)的補(bǔ)充規(guī)定。而在1998年制定證券法時(shí)，在第68條與第69條分別規(guī)定了“內(nèi)幕信息”與“知情人員”的范圍。到了2005年修訂證券法時(shí)，除了將條文的順序移到第74與第75條外，更是將第74條的知情人員范圍擴(kuò)充至保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員。

從上述關(guān)于美、日與中國臺(tái)灣地區(qū)內(nèi)幕交易刑事規(guī)制的理論相較下，我國對(duì)于內(nèi)幕交易行為的規(guī)制過程是先采用行政處罰，而后才以刑事處罰來抑制內(nèi)幕交易。所以說，關(guān)于內(nèi)幕交易罪的違法性意識(shí)的形成，美國在法規(guī)范上的經(jīng)驗(yàn)是由法院的判例與證券交易委員會(huì)的行政規(guī)則所發(fā)展形成的，并非在1933年制定證券法時(shí)就明文禁止內(nèi)幕交易行為，可以說是在證券欺詐條款的基礎(chǔ)上發(fā)展出來的。而以美國證券法規(guī)范為基礎(chǔ)的日本與中國臺(tái)灣地區(qū)，在證券法規(guī)范制定時(shí)同樣都未曾針對(duì)內(nèi)幕交易行為加以規(guī)制，并且在歐陸法傳統(tǒng)的罪刑法定原則下，法院展現(xiàn)出排斥以證券欺詐條款來制裁內(nèi)幕交易行為的傾向。以至于后來在美國的影響下，都于1988年制定了內(nèi)幕交易罪。至于中國大陸地區(qū)對(duì)于內(nèi)幕交易行為的規(guī)范，是始于1993年的中央行政法規(guī)，并以行政處罰的手段來抑制內(nèi)幕交易，真正以刑事制裁手段來處罰內(nèi)幕行為，還是一直等到1997年修正刑法時(shí)才新增訂了內(nèi)幕交易罪。所以說，我國是將內(nèi)幕交易作為違反證券市場交易秩序的行為，對(duì)于違法進(jìn)行內(nèi)幕交易者采用行政處罰。其后，當(dāng)證券市場的參與者對(duì)于內(nèi)幕交易逐漸建立起違法性意識(shí)以后，一般投資人對(duì)于內(nèi)幕交易的刑事規(guī)制需求也增高了，于是才有了內(nèi)幕交易罪制定的必要性。據(jù)此推論，決定行政處罰與刑事處罰的區(qū)別關(guān)鍵，還是應(yīng)當(dāng)由國民的違法性意識(shí)與社會(huì)容許性來決定。尤其是當(dāng)新的交易制度在開始創(chuàng)設(shè)與運(yùn)營時(shí)，因?yàn)橐话銍覍?duì)于新的交易制度尚未熟悉，因而對(duì)于行為的容許性界限往往并不清楚，因此在立法上為了保護(hù)新交易制度的機(jī)能，往往針對(duì)制度機(jī)能的核心部分加強(qiáng)保護(hù)，甚至以最后制裁手段的刑罰來制裁違法行為，而對(duì)于交易制度的秩序維持部分，則是以較具主動(dòng)性的行政處罰來維系。但隨著交易制度的成熟，一般投資人對(duì)于制度的維持逐漸熟悉并形成違法性意識(shí)，當(dāng)發(fā)現(xiàn)原來的行政處罰手段已經(jīng)不足以抑制對(duì)交易制度產(chǎn)生侵害或侵害危險(xiǎn)的行為時(shí)，所謂最后手段的刑罰也就不得不采用了。

二、內(nèi)幕人員的規(guī)制范圍

內(nèi)幕交易與一般證券交易的最大區(qū)別在于，只有具備內(nèi)幕人員身份者才負(fù)有公開內(nèi)幕信息或者禁止交易的義務(wù)，因此對(duì)于內(nèi)幕交易的認(rèn)定，必須先確認(rèn)內(nèi)幕人員的范圍。在美國的司法實(shí)踐中，通過法院的判例發(fā)展，認(rèn)為內(nèi)幕人員是對(duì)證券發(fā)行公司負(fù)有“信任義務(wù)“的人員。它一般可分為三類，即：傳統(tǒng)的內(nèi)幕人員（Traditional Insider）、暫時(shí)的內(nèi)幕人員（Temporary Insider），以及直接接受內(nèi)幕信息的人員（Direct tippee）［10］（P163-164）。第一類的傳統(tǒng)的內(nèi)幕人員包括：1.證券發(fā)行公司的董事、監(jiān)察人與經(jīng)理人；2.公司內(nèi)具有控制權(quán)的股東；3.公司的員工；4.公司本身。這些人員因?yàn)榕c發(fā)行公司之間具有信任關(guān)系，所以負(fù)有信任義務(wù)，因此在獲知公司內(nèi)幕信息的情況下，不得利用該信息來為自己謀取利益。第二類的暫時(shí)內(nèi)幕人員包括發(fā)行公司的律師、會(huì)計(jì)師等人。因?yàn)楣緯?huì)將內(nèi)幕信息告訴這些人員，讓這些人員能夠順利為公司提供服務(wù)。而這些人員與公司之間建立了一項(xiàng)特殊的關(guān)系，因此他們有義務(wù)保守因工作關(guān)系所獲知的公司內(nèi)幕信息。第三類的人員雖然不是公司的內(nèi)部人員，但當(dāng)公司的董事、監(jiān)察人與經(jīng)理人等對(duì)公司負(fù)有“信任義務(wù)”的內(nèi)幕人員故意將內(nèi)幕信息泄露出去，而直接接受內(nèi)幕信息的人員也利用該內(nèi)幕信息為自己謀取利益時(shí)，泄露信息的內(nèi)幕人員與直接接受內(nèi)幕信息的人員共同違反了對(duì)公司的“信任義務(wù)”。

日本關(guān)于內(nèi)幕人員的規(guī)制范圍是在《證券取引法》第166條中將內(nèi)幕人員分為三類，即：公司關(guān)系人、準(zhǔn)內(nèi)幕人員，以及第一次情報(bào)受領(lǐng)人。首先，所謂“公司關(guān)系人”之內(nèi)幕人員，包括公司董、監(jiān)事等重要人員，以及該等重要人員的配偶與二親等內(nèi)的血親，還包括主要股東（即持有公司已發(fā)行股票10%以上）以及大股東（持有公司已發(fā)行股票3%以上）。此外，還包括上述人員在喪失公司關(guān)系人身份后，尚未超過一年的人員等等。其次，所謂的“準(zhǔn)內(nèi)幕人員”則是指，對(duì)于上市公司具有法令上的監(jiān)督權(quán)限，以及與上市公司已經(jīng)締結(jié)契約或正在交涉締約的人員。由于準(zhǔn)內(nèi)幕人員與上市公司在法律上具有特定關(guān)系，根據(jù)其地位或職務(wù)等關(guān)系，可以輕易獲知上市公司內(nèi)部尚未公開發(fā)表的重要情報(bào)，而這些情報(bào)往往會(huì)影響一般投資人的投資判斷，所以日本在法律上同時(shí)限制了這些人員的股票買賣交易行為［11］（P35）。最后，所謂的“第一次情報(bào)受領(lǐng)人”是指，由公司關(guān)系人那里直接收受到與上市公司內(nèi)部業(yè)務(wù)相關(guān)的重要情報(bào)的人員。第一次情報(bào)受領(lǐng)人之所以成為內(nèi)幕交易禁止對(duì)象的理由在于，如果只是禁止公司關(guān)系人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行上市股票的買賣交易，則公司關(guān)系人可以輕易地將公司內(nèi)幕信息通知其他人，來達(dá)到回避內(nèi)幕交易禁止規(guī)定而進(jìn)行脫法的證券交易行為。且由公司關(guān)系人那里收受到上市公司業(yè)務(wù)相關(guān)等重要情報(bào)的人員，通常都是與公司關(guān)系人有著特別關(guān)系的人，因此即使是從公司關(guān)系人那里受到重要內(nèi)幕情報(bào)的傳達(dá)，根據(jù)確保一般投資人對(duì)證券市場公正、健全性之信賴，對(duì)于第一次情報(bào)受領(lǐng)人就同樣具有禁止內(nèi)幕交易的理由［11］（P121）。

中國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于內(nèi)幕人員的規(guī)制范圍是規(guī)定在《證券交易法》第157條之1的第1款中，包括：公司的董事、監(jiān)事與經(jīng)理人；持股超過百分之十的主要股東；基于職業(yè)或控制關(guān)系而獲知內(nèi)幕信息的準(zhǔn)內(nèi)幕人員；以及由上述人員處接受內(nèi)幕信息的人員。至于信息接受者是否限于直接接受者，從法條規(guī)定的文義來看，并沒有直接信息接受者的明文限制。所以學(xué)說上有見解認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括直接與間接的信息受領(lǐng)人［12］（P84），但是也有反對(duì)見解認(rèn)為如果將間接信息受領(lǐng)人亦包括在內(nèi)，則內(nèi)幕人員的規(guī)制范圍會(huì)無限制的擴(kuò)大，因此主張參考日本的立法例，將信息受領(lǐng)人作限縮解釋，不包括從第一次信息受領(lǐng)人處獲知公司內(nèi)幕信息的再次信息受領(lǐng)人［13］（P93）。此外，有見解認(rèn)為信息受領(lǐng)人不包括偶然獲知公司內(nèi)幕信息者［14］（P263）。此外，為了避免內(nèi)幕人員利用辭職的手段，以達(dá)到回避內(nèi)幕交易的禁止規(guī)定，中國臺(tái)灣地區(qū)在2006年1月11日修訂內(nèi)幕交易的相關(guān)規(guī)定，增加規(guī)定了內(nèi)幕人員在喪失內(nèi)幕人員身份之后的六個(gè)月內(nèi)，仍然受到內(nèi)幕交易的限制，不得利用以前所獲悉的內(nèi)幕信息對(duì)該公司的證券進(jìn)行買入或賣出。

中國大陸地區(qū)對(duì)于內(nèi)幕交易罪的主體范圍，則是在《刑法》第180條中分為二類，即知情人員與非法獲取內(nèi)幕信息人員。首先，關(guān)于“知情人員”的范圍，刑法中并未作出明文規(guī)定，而是授權(quán)由相關(guān)法規(guī)來進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。根據(jù)2005年修正后的證券法第74條的規(guī)定，內(nèi)幕人員的范圍包括：發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；持有公司5%以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，公司的實(shí)際控制人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對(duì)證券的發(fā)行、交易進(jìn)行管理的其他人員；保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員；國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人。在與1998年的證券法相較之下，為了有效防制內(nèi)幕交易行為，修訂后的證券法擴(kuò)大了“知情人員”的范圍，除了證券發(fā)行人的股東以外，還包含法人股東的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，發(fā)行人的實(shí)際控制人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，保薦人、承銷的證券公司、證券交易所的有關(guān)人員。其次，關(guān)于“非法獲取內(nèi)幕信息人員”的范圍，有見解認(rèn)為只要是采用各種不正當(dāng)手段獲取內(nèi)幕信息的，基本上都包括在其中，例如采用偷盜、竊聽、行賄、敲詐等手段獲取內(nèi)幕信息的人員。甚至當(dāng)某公司將內(nèi)幕信息泄露給友人時(shí)，受到內(nèi)幕信息告知的該友人就屬于非法獲取內(nèi)幕信息人員［15］（P127）。

綜合上述，美、日與中國臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于內(nèi)幕人員規(guī)制范圍的規(guī)定，相較之下中國大陸地區(qū)的證券法并未將內(nèi)幕人員的配偶與親屬納入禁止證券交易的范圍，因而有見解認(rèn)為內(nèi)幕人員可以利用親屬來規(guī)避法律限制，建議應(yīng)當(dāng)修法將限制交易的主體范圍擴(kuò)大到內(nèi)幕人員的配偶、親屬與信托關(guān)系人［16］（P127）。關(guān)于情報(bào)受領(lǐng)人是否必須受到交易限制，我國證券法并無明文規(guī)定，雖然上述有認(rèn)為情報(bào)受領(lǐng)人屬于非法獲取內(nèi)幕信息人員［15］（P127），但是其范圍仍然存有異義，亦即是否包括所有的情報(bào)受領(lǐng)人，或者如同日本的規(guī)定只限于第一次的情報(bào)受領(lǐng)人。基于刑法的謙抑性，不應(yīng)當(dāng)將刑事處罰的范圍過于擴(kuò)張，因此即使通過刑法的解釋，將情報(bào)受領(lǐng)人納入非法獲取內(nèi)幕信息人員的范圍，但也應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)?shù)南拗疲J(rèn)為只限于第一次的情報(bào)受領(lǐng)人，而不包括由第一次情報(bào)受領(lǐng)人處獲得內(nèi)幕信息的再受領(lǐng)人。此外，對(duì)于故意泄露內(nèi)幕信息的行為，雖然在日本的證券交易法上沒有明文的處罰規(guī)定，但是有見解認(rèn)為，如果情報(bào)受領(lǐng)人在收到內(nèi)幕情報(bào)后，利用該情報(bào)進(jìn)行內(nèi)幕交易并且被判處刑罰的話，則故意泄露情報(bào)者仍然可能因?yàn)槠浣趟艋驇椭袨椋闪?nèi)幕交易罪的共同犯罪［17］（P23）。

三、內(nèi)幕信息的規(guī)制范圍

內(nèi)幕交易除了是由內(nèi)幕人員所實(shí)施的證券交易行為以外，最重要的是內(nèi)幕人員是在獲知內(nèi)幕信息的情況下，在該信息尚未公開前進(jìn)行證券的買賣交易。因此內(nèi)幕信息的規(guī)制范圍，直接影響到內(nèi)幕交易罪的成立范圍。當(dāng)內(nèi)幕人員所獲知的公司內(nèi)部信息不屬于內(nèi)幕信息時(shí)，其所為的證券買賣行為就不屬于內(nèi)幕交易。再者，內(nèi)幕交易與一般證券交易最大的差異在于，內(nèi)幕人員利用了一般投資人尚未知曉的內(nèi)幕信息，并憑借此一信息優(yōu)勢而獲取利益或避免損失。然而，并非所有證券發(fā)行公司的內(nèi)部性事實(shí)都屬于“內(nèi)幕信息”。

在美國，對(duì)于內(nèi)幕信息的規(guī)制范圍的認(rèn)定有兩項(xiàng)條件，即未公開性與重要性。所謂“未公開性”，是指信息持有人所知悉的信息，尚未被市場上其他投資人獲悉。而所謂“重要性”是指，該信息本身對(duì)一般投資人的投資判斷有重大影響，足以促使特定公司的證券價(jià)格產(chǎn)生變動(dòng)［18］（P123）。

日本對(duì)于內(nèi)幕信息的規(guī)制范圍，是規(guī)定在《證券取引法》第166條第2款中。根據(jù)該條文，將內(nèi)幕信息分為四種類型，包括：決定事實(shí)；發(fā)生事實(shí)；決算情報(bào)；以及概括條款之其他重要事實(shí)［19］（P30）。日本更針對(duì)前三類的內(nèi)幕信息，分別列舉出更詳細(xì)的具體事實(shí)內(nèi)容。其具體詳細(xì)的程度可以歸納如下：

（一）決定事實(shí)：即公司內(nèi)部作出重大決定的相關(guān)事實(shí)，包括：1.發(fā)行股票、可轉(zhuǎn)換公司債券與附新股認(rèn)購權(quán)之公司債券；2.減少資本；3.減少資本公積與盈余公積；4.取得自己公司股票；5.處分自己公司股票；6.分割股份；7.增減股利；8.交換股份；9.轉(zhuǎn)讓股份；10.公司合并；11.公司分割；12.營業(yè)或事業(yè)的全部或一部分轉(zhuǎn)讓與受讓；13.公司解散；14.新產(chǎn)品或新技術(shù)的企業(yè)化；15.公司業(yè)務(wù)上的聯(lián)合或解除聯(lián)合等等。此外，對(duì)于上述各項(xiàng)決定事實(shí)，證券取引法上還規(guī)定有輕微基準(zhǔn)，以判斷涉案內(nèi)幕信息的重要性。亦即當(dāng)涉案的公司內(nèi)部事實(shí)未超過輕微基準(zhǔn)時(shí)，例如發(fā)行新股的募集金額未滿一億日元，就排除該事實(shí)的重要性。

（二）發(fā)生事實(shí)：即公司內(nèi)部所發(fā)生的重大事實(shí)，包括：1.災(zāi)害引起的損害或者執(zhí)行業(yè)務(wù)過程中所生的損害；2.主要股東的變更；3.構(gòu)成廢除或取消股票上市的原因事實(shí)；4.與上述事實(shí)相當(dāng)而由行政命令所指定的事實(shí)。此外，與上述之決定事實(shí)同樣地，本法亦規(guī)定了輕微基準(zhǔn)，以判斷涉案內(nèi)幕信息的重要性。例如當(dāng)災(zāi)害引起的損害未達(dá)最近營業(yè)年度結(jié)算凈資產(chǎn)的3%，就推定該事實(shí)對(duì)其他投資人的投資判斷影響輕微。

（三）決算情報(bào)：即公司內(nèi)部作出重要決算的相關(guān)情報(bào)，包括：1.該當(dāng)上市公司等在銷售額、通常利潤或純利潤，以及股息、紅利的分配或其他業(yè)績預(yù)期方面，有大幅度的變更與修正；2.該當(dāng)上市公司等所屬的企業(yè)集團(tuán)，在銷售額，通常利潤或純利潤，以及其他業(yè)績或業(yè)績預(yù)期方面，有大幅度的變更與修正。此外，日本的證券取引法還授權(quán)內(nèi)閣，以行政命令的方式來規(guī)定重要基準(zhǔn)，將決策情報(bào)的范圍限定在對(duì)于投資者的投資判斷具有重要影響的決算事實(shí)。當(dāng)決算情報(bào)的數(shù)值變動(dòng)未達(dá)到重要基準(zhǔn)時(shí)，就推定該情報(bào)不具有重要性。例如當(dāng)新計(jì)算出的營業(yè)額除以最近結(jié)算公布的營業(yè)額，其數(shù)值在1.1以上或者0.9以下的，才屬于內(nèi)幕信息。

（四）其他重要事實(shí)：即除前三類內(nèi)幕信息以外，關(guān)于上市公司的經(jīng)營、業(yè)務(wù)或財(cái)產(chǎn)等有關(guān)重要情況，并對(duì)投資人的投資判斷有顯著影響的事實(shí)。

在中國臺(tái)灣地區(qū)方面，關(guān)于內(nèi)幕信息的規(guī)制范圍，根據(jù)《證券交易法》第157條之1第1款的規(guī)定，內(nèi)幕信息是指證券發(fā)行公司內(nèi)部有重大影響其證券價(jià)格的信息。并在第4款中解釋所謂“重大影響證券價(jià)格的信息”，是指涉及公司財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)或該證券的市場供需，而對(duì)該證券的價(jià)格有重大影響，或者對(duì)正當(dāng)投資人的投資決定有重要影響的信息。而在學(xué)說上則認(rèn)為“內(nèi)幕信息”應(yīng)當(dāng)包含以下兩要件，即該信息能夠影響投資人的投資判斷；該信息尚未公開發(fā)表［20］（P9）。再者，關(guān)于信息重要性的具體判斷，有見解認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)內(nèi)幕信息公開發(fā)表后的證券價(jià)格變動(dòng)，來判斷該信息是否具有重要性［21］（P9）。此外，為了明確內(nèi)幕信息的公開時(shí)間，中國臺(tái)灣地區(qū)在2006年1月11日修訂內(nèi)幕交易的相關(guān)規(guī)定，除了原來規(guī)定的內(nèi)幕人員在內(nèi)幕信息公開前不得買賣該公司證券外，另外增加了在內(nèi)幕信息公開后12小時(shí)之內(nèi)也不得對(duì)該公司的證券進(jìn)行買賣。這是因?yàn)閮?nèi)幕信息公開后，還必須經(jīng)過一段時(shí)間才能在市場傳開而被一般投資人所知悉，而且內(nèi)幕信息公開后的12小時(shí)禁止買賣時(shí)間，可以防止內(nèi)幕人員的脫法行為。

至于我國關(guān)于內(nèi)幕信息范圍的規(guī)制，雖然在《刑法》第180條中規(guī)定了內(nèi)幕交易罪，但對(duì)于內(nèi)幕信息的范圍卻未明文規(guī)定，而是另外根據(jù)《證券法》來進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。根據(jù)最近（2005年10月27日）修訂后的《證券法》第75條規(guī)定，所謂“內(nèi)幕信息”是指，證券交易活動(dòng)中，涉及公司的經(jīng)營、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息。該條文還舉例列出具體的內(nèi)幕信息，包括：1.證券法第67條第2款所列舉的上市公司應(yīng)當(dāng)立即向證券監(jiān)督管理委員會(huì)與證券交易所報(bào)告并公告的重大事件；2.公司分配股利或者增資的計(jì)劃；3.公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化；4.公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更；5.公司營業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報(bào)廢一次超過該資產(chǎn)的30%；6.公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的行為可能依法承擔(dān)重大損害賠償責(zé)任；7.上市公司收購的有關(guān)方案；8.國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的對(duì)證券交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息。

在與上述美、日與中國臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于內(nèi)幕信息范圍的規(guī)制之比較下，中國大陸地區(qū)的證券法對(duì)于內(nèi)幕信息的公開時(shí)間明顯欠缺明文規(guī)定。由于內(nèi)幕信息一經(jīng)公開披露以后就失去了內(nèi)部性，不再屬于內(nèi)幕信息。任何投資人在內(nèi)幕信息公開后都可以公平地接觸到該信息，并根據(jù)該信息來作出自己的投資判斷，以獲得投資成功的利益或者承擔(dān)投資失敗的風(fēng)險(xiǎn)。所以內(nèi)幕人員在內(nèi)幕信息公開披露后，其證券買賣行為就不再屬于內(nèi)幕交易了。但是關(guān)于信息的公開披露時(shí)間，我國的證券法上并沒有具體的規(guī)定，只是在證券法第70條中規(guī)定了信息披露的方式，亦即依法必須披露的信息應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的媒體發(fā)布，同時(shí)將其置備于公司住所、證券交易所，供社會(huì)公眾查閱。相較之下，關(guān)于信息公開披露的時(shí)間，日本在《證券取引法施行令》第30條作出了具體的規(guī)定，即上市公司的代表董事或受其委托者，向兩個(gè)以上的新聞報(bào)道機(jī)關(guān)公開發(fā)表重要事實(shí)，并且必須在公開后經(jīng)過了12個(gè)小時(shí)［22］（P3）。此外，中國臺(tái)灣地區(qū)于2006年1月也在證券交易法上增訂了內(nèi)幕信息公開后12小時(shí)內(nèi)，禁止內(nèi)幕交易的時(shí)間限制。如果依照我國證券法第70條的規(guī)定，當(dāng)內(nèi)幕人員將記載重要事項(xiàng)的有價(jià)證券報(bào)告書提供公眾閱覽時(shí)，即認(rèn)定內(nèi)幕信息已經(jīng)公開發(fā)表的話，則內(nèi)幕人員從報(bào)告書的提出時(shí)點(diǎn)開始，其所受的禁止交易限制也就解除了。然而，由于內(nèi)幕信息經(jīng)過公開披露后，實(shí)際上必須經(jīng)過一段時(shí)間才能被一般投資人知悉，也才能真正反應(yīng)證券的真實(shí)市場價(jià)格。在這一段等待內(nèi)幕信息被市場傳開之前，內(nèi)幕人員已經(jīng)有充分時(shí)間利用內(nèi)幕信息來獲取利益或避免損失了。因此中國大陸地區(qū)有必要參考日本與中國臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定，針對(duì)內(nèi)幕信息的公開時(shí)間做出相關(guān)的規(guī)定，防止內(nèi)幕人員在公開發(fā)表內(nèi)幕信息的同時(shí)，即買入或賣出證券以獲取利益或避免損失。

由前述關(guān)于內(nèi)幕交易之刑事規(guī)范的理論根據(jù)之比較中可以觀察到，證券市場的參與者對(duì)于內(nèi)幕交易的危害性并不是在證券交易制度創(chuàng)設(shè)之初即已知道，而是隨著證券市場的發(fā)展才逐漸感受到內(nèi)幕交易的不公平與危害性。雖然，為了抑制內(nèi)幕交易行為，在立法政策上可以選擇采用行政制裁或刑事制裁。但在歐陸刑法理論中除了罪刑法定原則以外，還有所謂的“刑法謙抑性原則”，在謙抑性原則的要求下，只有對(duì)法益產(chǎn)生侵害或帶有侵害危險(xiǎn)的行為才具有違法性，才足以發(fā)動(dòng)刑事處罰手段來制裁該行為［23］（P9）。由于證券交易制度中最重要的價(jià)值是“證券市場的公正”與“有價(jià)證券的流通”，所以這些證券市場的機(jī)能就成為證券交易刑事規(guī)制的保護(hù)法益。據(jù)此，在判斷內(nèi)幕交易行為的違法性時(shí)，就必須先考察該行為是否具有侵害證券市場機(jī)能的可能性。同時(shí)在對(duì)內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋、適用，以及劃定刑事處罰的范圍時(shí)，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券市場機(jī)能是否受侵害來作判斷。正如內(nèi)幕交易行為，在外觀上與一般證券買賣交易行為并無不同，只是由于公司內(nèi)幕人員利用了一般投資人所不知悉的內(nèi)幕情報(bào)進(jìn)行證券買賣行為，侵害了證券市場公正性與機(jī)能而被禁止與處罰，至于內(nèi)幕人員是否從內(nèi)幕交易中獲取利益則與證券市場的公正與機(jī)能無關(guān)。所以在中國臺(tái)灣地區(qū)的判例中曾指出，內(nèi)幕交易罪并不要求行為人必須具有獲取利益的目的，只要內(nèi)幕人員明知尚未公開的內(nèi)幕信息，并且利用該信息來買賣特定的證券，即使買入證券后沒有再行賣出，亦不能免除其內(nèi)幕交易之罪責(zé)［24］（P561）。

內(nèi)幕交易行為應(yīng)該受刑事上譴責(zé)的并不是該買賣交易行為本身，而是內(nèi)幕人員利用了內(nèi)幕信息。進(jìn)一步說，即使內(nèi)幕人員獲知內(nèi)幕信息，但他是在將內(nèi)幕信息公開披露后才進(jìn)行證券買賣行為，就不屬于利用內(nèi)幕信息的內(nèi)幕交易。所以說內(nèi)幕交易的違法性根據(jù)，應(yīng)當(dāng)是內(nèi)幕信息的不公開，即應(yīng)受刑事譴責(zé)的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是內(nèi)幕人員的不作為。因此在內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成條件方面，要求內(nèi)幕人員必須是在內(nèi)幕信息尚未公開發(fā)表前，即內(nèi)幕信息尚屬于公司內(nèi)部保密階段時(shí)，內(nèi)幕人員買賣該公司證券才構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。也就是說，一旦內(nèi)幕信息被公開的話，一般投資人都能公平利用該信息來判斷是否進(jìn)行投資，所以證券市場的公正性不至于受到侵害。然而，法律上并未對(duì)公開的概念加以定義，所以關(guān)于某公司的內(nèi)部情報(bào)如果已經(jīng)有所傳聞時(shí)，一般投資人可利用該傳聞來進(jìn)行投資判斷，因此有學(xué)者認(rèn)為市場上的傳聞可以視為“公開”。但是傳聞畢竟不具有真實(shí)性，而且一般投資人也沒有能力判斷該傳聞的真實(shí)性，因此以市場是否已有傳聞來作為公開與否的判斷基準(zhǔn)并不適當(dāng)。此外，內(nèi)幕信息經(jīng)公開后，必須經(jīng)過多長的等待時(shí)間內(nèi)幕人員才可以進(jìn)行證券交易，這點(diǎn)在我國的證券法并沒有規(guī)定。為確保證券交易的公平性以及防止內(nèi)幕人員的脫法行為，有必要參考日本與中國臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定，針對(duì)內(nèi)幕信息的公開時(shí)間做出相關(guān)的規(guī)定。

注解：

①在日文詞匯中“取引”是指營利性的經(jīng)濟(jì)行為，包括買賣、交易行為等。雖然日文中也有“交易”一詞，但通常是指以物易物的實(shí)際商品交換行為，而不包含抽象的交易行為，故涵攝范圍較“取引”小。國內(nèi)雖有將“取引”譯為“交易”，但為讀者查找日本法條原文的方便，本文直接引用為“證券取引法”。

②當(dāng)時(shí)的立保化學(xué)工業(yè)股份有限公司，由于轉(zhuǎn)投資國債期貨失敗，在向某一銀行申請(qǐng)?jiān)俅稳谫Y時(shí)，該銀行在立保公司公開發(fā)表轉(zhuǎn)投資失敗的信息之前，趁機(jī)將立保公司先前向該銀行提供擔(dān)保的立保公司股票拋售一空，事先避免了立保公司股價(jià)下跌的損失。

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［責(zé)任編輯求實(shí)］