構建社會主義和諧社會的行政法訴求

摘要：構建社會主義和諧社會的行政法訴求立足于實現行政法治社會。行政法治社會的外在形態即行政法秩序，其基礎性本質內容是公共利益與私人利益的平衡、法律性實體性本質內容是行政權力與公民權利的平衡、法律價值性本質內容是公正與效率的平衡。行政法治社會是漸次實現的動態過程，這一過程是由行政法運行所展現的“控權”與“平衡”內在聯系的發展過程。

關鍵詞：和諧社會；行政法治社會；秩序與平衡

作者簡介：楊忠文(1939-)，男，黑龍江肇東人，黑龍江大學法學院教授，從事憲法學、行政法學研究；董興佩(1969-)，男，山東青島人，《山東科技大學學報》編輯部編輯，從事憲法學、行政法學研究。

中圖分類號：D922.1文獻標識碼：A文章編號：1000-7504(2007)01-0076-05收稿日期：2006-11-02

構建和諧社會，是社會主義的本質要求和中國人民的美好夙愿。構建社會主義和諧社會，牽動著社會的方方面面，當然也成為行政法的訴求。構建社會主義和諧社會的行政法訴求，說到底就是構建并實現社會主義的行政法治社會。

一、行政法治社會：秩序與平衡

行政法治社會的外在形態，表現為行政法秩序。所謂和諧，就是矛盾關系呈現統一性質時的一種有序狀態。社會的有序狀態，實質是生產關系與生產力、上層建筑與經濟基礎之間相統一時所呈現的有序狀態。法學關注的是法與這種秩序的關系，對此學者們還有不少論述，有的說：“法的誕生之日起，秩序就是它亙古不變的追求。”［1］(P154)也有的說：“法律在建立和維護社會秩序的過程中而成為秩序的象征。”［2］(P181)基于法律而建立由法律來維護的社會秩序，是法律秩序。法律秩序的概念，法學中在兩種意義上使用：一種是奧地利學者凱爾森說的，法律“規范的等級體系”意義上的“法律秩序”［3］(P141)；另一種是指“法律規范和法制實際實現的結果”，或說“法的實現的終點”①。本文在后一種意義上使用法律秩序的概念。在構建社會主義和諧社會中，行政法的訴求在于實現行政法治社會，其外在形態就是和諧有序的行政法秩序狀態。

行政法秩序，是從行政法與秩序之間的關系來定位的，在范圍上沒有社會秩序那么寬泛，也比行政秩序要狹窄。社會秩序特別是它涵括的行政秩序都需要并主要由行政法來建立和維護，但卻不限于行政法，還需要由道德規范、組織規范，甚至宗教規范等其他社會規范來共同建立和維護。只有由行政法建立和維護的社會秩序和行政秩序才屬于行政法秩序。

由行政法建立和維護的行政法秩序，與由道德等其他非法律性社會規范所建立和維護的秩序有一個顯著的區別，即行政法對秩序的建立和維護是基于國家強制力進行的，對違反秩序的不法行為，可以訴諸國家強制力來矯正。這種秩序，凱爾森稱作“強制秩序”，從法作為實現強制秩序的手段或“特種社會技術”的意義上，凱爾森又說“法是一種強制秩序”，而道德等非法律性社會規范作為維護秩序的一種手段，也不失為一種“社會技術”，但卻不具備法律的國家強制性［3］(P1920)。法律作為維護社會秩序的手段，并不意味著只能采取強制性的制裁方式，特別是在現代社會，強制色彩淡薄的行政法手段，已被人民廣為關注和采納。

秩序的建立和維護，主要通過法律手段，但卻不可由此斷言秩序是外部強加給社會的。那么，什么是從社會內部建立起來的平衡？平衡在性質上是指事物發展過程中矛盾關系的相對統一性，在表現形態上是指事物發展過程中的穩定有序狀態。不過，若把平衡作為與法治社會外在形態即法律秩序相對應的概念，則僅指法治社會的實質內容。在行政法學中，平衡的性質從行政法與社會的經濟條件、政治條件和思想條件之間聯系的三維視域來看，就是公共利益與私人利益的平衡、行政權力與公民權利的平衡、公正與效率的平衡。這三種平衡，既從三個層次上揭示了行政法的性質，又從三個視角反映了行政法治社會的實質內容。其中，公益與私益的平衡是行政法治社會的基礎性本質內容；權力與權利的平衡是公益與私益平衡的法律形式，是行政法治社會的法律實體性本質內容；公正與效率的平衡是公益與私益平衡、權力與權利平衡的價值追求，是行政法治社會的法律價值性本質內容。行政法治社會，是平衡與秩序的結合和統一。

二、公益與私益的平衡

利益關系以社會關系為存在形式，是社會關系的實際內容。社會關系是人與人之間以意志為中介，以社會的物質生產關系為基礎的聯系。因此，雖然利益關系的內容是豐富的、多方面的，但是，其基礎是物質利益關系。法學之所以關注利益關系，是因為“利益關系是法本體的存在方式”，只有以這種方式“方能使法現象與法的本體溝通，才能將法現象還原為社會經濟關系，才能認清法的本體和本質的真面目”［4］(P233，237-238)。行政法學是部門法學，它關注的不是全部利益關系。“社會所遇到的麻煩還不只是個人（或個人群體）利益之間的矛盾和沖突。還有可能發生一方為某個人或個人群體利益與另一方作為有組織的集體單位的社會利益之間的沖突。”［5］(P283)行政法學所研究的只是“個人利益”與“社會利益”的關系，有人稱作個人利益與整體利益關系，也有人稱作私人利益與公共利益關系或簡稱私益與公益關系。

公益與私益之間的關系，是對立統一的關系。公益與私益有對立的一面，具有不平衡的性質。同時，公益與私益又是互相包含、依存和轉化的，彼此又有統一的一面，具有平衡的性質。公益與私益的對立、不平衡性質，決定行政法產生和存在的必要性，而公益與私益的統一、平衡性質，則決定行政法產生和存在的可能性。行政法所追求的是公益與私益的平衡，并且是以公益為本位的平衡。這里所謂本位，是指在公益與私益的矛盾中，公益占據矛盾主要方面的地位。公益雖來源于私益，并為私益而存在，私益是公益的出發點和歸宿，相比較之下，私益比公益更具有始原性、基礎性和至上性，但這并非決定私益成為矛盾主要方面的條件。矛盾的主要方面是對矛盾產生、存在和發展具有支配作用，處于主導地位的力量。在公益與私益關系中，所以要以公益為本位，是因為沒有公益從私益中分化出來，并獨立存在和發展，公益與私益的矛盾關系就不能產生；沒有公益和以公益為本位，人類是難以征服自然的，人類社會也就難以存在和發展，同時還有礙私益的滿足和保障；沒有公益和以公益為本位，國家和法便不能產生和存在，而國家和法的產生和存在，又是維護和促進公益與私益平衡、維護和促進以公益為本位的條件，直至公益與私益達到直接同一、尊尚公益本位成為人們自覺習慣，屆時國家和法也就歸于消亡了［6］(P3442)。可見，以公益為本位，既不違背公益源于私益的初衷，又有利于最終實現私益的目的。以公益為本位，恰是公益從私益分化出來又與私益達到直接同一的必要條件和必經的歷史過程。

公益與私益之間的平衡，不僅是指公益與私益的統一性質，而且應包含量的要求，這就是平衡目標的追求應當實現公益與私益均至“最大值的平衡狀態”［7］。這種“最大值的平衡”，因公益與私益在量的對比上的差異，可以區分為均勢與非均勢兩種平衡狀態。當公益與私益的矛盾雙方力量對比相當，呈現均勢，即為均勢平衡。當公益與私益的矛盾雙方力量對比處于差別，甚至懸殊的情況下，有時也能達到平衡，這便是非均勢平衡。行政法所追求的行政法治社會，其基礎和實質就是公益與私益的平衡，但在社會主義初級階段，雖不乏均勢平衡，而非均勢平衡往往卻要多一些。

三、權力與權利的平衡

行政權力與公民權利構成行政法的實體內容。權力與權利的平衡，是公益與私益平衡的行政法律形式，也是配置和實現公益與私益平衡的行政法律手段。

權力與權利都是社會關系范疇，并且都是以一定利益為基礎和實質內容的，但二者又有所區別。關于權力，德國學者馬克斯·韋伯曾把它納入社會關系中考察，認為權力是“處于某種社會關系的一員能夠不顧抵制而實現其意志的可能性”［5］(P341)。美國學者E．博登海默把權力稱作“社會權力”，他認為：“權力意義根植于統治他人并使他人受其影響和控制的欲望之中”。這種社會權力的“純粹形式”是一種“完全不受規范限制的社會權力”［5］(P348，342)。以上兩種對“權力”和“社會權力”的界定，一個共同之處在于把權力視為主體在社會關系中實際具有的，拋開“抵制”或“不受規范限制”的。我國行政法學者葉必豐在此基礎上指出：“權力是主體在社會關系中所實際具有的，對他人的控制或影響力。”［6］(P43)這種對權力的界定，與許多學者的觀點是不同的，但筆者認為是可取的。這種社會權力作為事實上或實際存在的控制和影響力，其特點在于不平等，與其對應的范疇是“服從”。當然，20世紀以來人們又主張以“合作”作為權力的對應范疇，但權力仍然是垂直性的社會關系范疇，因此，它才能成為實現主體利益主張的控制力，或說成為主體追求利益目的手段。希臘學者波朗查斯說：“權力標志著一個階級實現其特殊的客觀利益的能力。”［8］(P108-109)

至于權利，與社會權力不同，它是經社會規范確認的，由社會權力轉化而來的。當權力由法律規范確認即為法律權利；由道德規范確認便是道德權利；由宗教規范確認則稱宗教權利。從權利是權力轉化形態意義上說，權力是權利的直接基礎和來源。但是，從現代觀點看權利的特點應當是平等的，屬于平等性社會關系范疇，與權利對應的范疇是義務，雖然在專制時代曾宣布權利是不平等的。權利作為法律權利也是主體控制利益的手段，“權利是規定或隱含在法律規范中，實現于法律關系中的主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”［9］(P82)。

雖然主體的權利是平等的，依法平等地取得和行使，但是，由于作為權利基礎和實質內容的利益有公益與私益之分，利益主體的地位有別，主體的權利也因此有所不同。在公益與私益的關系中，由于公益本位，代表公益的主體如行政機關的行政權，是與國家行政機關的職位和職能相一致的，因而，比起私益主體即公民個人或個人群體的權利，其影響力或控制力則更為集中和強大，以至各種社會規范也不易控制；同時基于約定俗成的習慣，人們仍稱行政權利為行政權力或公共權力。但是，行政機關的行政權力仍然是法律規范化的權力，不同于不受法律規范的“社會權力”。

行政主體和行政相對人基于公益與私益平衡的需要，獲取權力與權利，并在權力與權利的行使中實現二者的平衡，最終達到公益與私益的平衡。

四、公正與效率的平衡

公益與私益的平衡以及權力與權利的平衡，在行政法價值層面的要求和表現，就是公正與效率的平衡。

按什么準則對利益進行分配、占有和維護，才能實現公益與私益的平衡？又按什么準則使公益與私益的平衡轉換成權力與權利的平衡？這種準則就是法的價值準則。正如有的學者所指出的，“從權利史上來說，正義是一種人們在分配、占有某種利益時的道德準則，即價值準則，是人們獲得、享有利益的道德上的根據。利益本身之所以不能成為權利，而必須以正義、正當性為根據”［4］(P303)，是因為權利資源即利益具有稀缺性，個量社會財富與總量社會財富之間的矛盾，是人類無法克服的；利益具有矛盾性，不同利益主體有不同的利益需求，有些利益對不同利益主體有不同意義；負利益存在，有礙人類生存和發展。為此，對利益的處置以及利益的權力或權利的轉換，就必須按照一定的價值準則進行。在行政法學中，一般認為應以公正與效率為價值標準，把公正與效率的平衡作為實現公益與私益平衡以及權力與權利平衡的準則。

正義與公平、公正，效率與效益，是含義不易清楚把握，往往被混用的概念，有必要說明其有本文使用的語境。公正與公平，是正義的主要內容，屬于正義的下位概念，但“公平是正義的核心”［10］(P602)，而公正又是“公平的一個方面”［11］(P433)，是公平的下位概念。效率是指投入與產出的比率關系。效益即效果和利益，除包含效率之外，還指效率所帶來的益處或社會作用。我們把公正與效率搭配為一對價值范疇納入行政法學，作為行政法的法律價值；公平與效益搭配成一對價值范疇納入行政法學，作為行政法的社會價值。

在公正與效率的矛盾關系中，兩項價值的地位不同，從而構成不同的價值模式。行政法學界對行政法律價值模式的選擇，有的主張以公正為主兼顧效率的公正模式，也有的主張以效率為主兼顧公正的效率模式，還有的主張公正與效率“平衡兼顧”。在公正與效率的矛盾中，必有一方為矛盾的主要方面，既不以公正為矛盾的主要方面，又不以效率為矛盾的主要方面，所謂公正與效率二者“平衡兼顧”，在理論上說不通，也無實證的根據。在公正模式與效率模式中，我們傾向在我國選擇公正模式，即以公正為主、兼顧效率的公正與效率平衡模式，同時與行政法的社會價值模式區分開來。

從現代社會民主與法治發展的趨勢和自然法的觀點看，在我國社會主義和諧社會的構建中，公正價值模式是理想的選擇。行政法治的基本要求，是把行政法視為控制行政權、約束行政行為和保護公民權利的法律。行政權運行或行政行為實施，當其失去公正時，將導致零效率或負效率，更談不上社會效益。當然，效率也是現代行政的追求，低效率也會使公正貶值，所以，必須兼顧效率，使公正與效率大體平衡。在我國社會主義初級階段，市場經濟不夠成熟和發達，民主和法治程度不高，行政執法問題較突出，為避免公正與效率失衡，對公正的要求不宜太高、太嚴，“初級公正”模式更切合實際［12］。所謂“初級公正”模式，即“基本公正，注重效率”，“在不失公正的前提下，盡量提高效率。打個比方，一種產品在合格的前提下可以分為一、二、三等品，基本公正即合格，但不是一等品，甚至不是二等品，僅是三等品，不過絕不是等外品，這樣便向效率做了較大傾斜”。選擇“初級公正”模式，既順應時代要求，又有利于權力與權利的平衡，促進公益與私益的平衡，實現行政法的社會價值。

公平與效益作為行政法的社會價值范疇，前者是從屬于社會生產關系的屬人概念，后者為從屬于社會生產力的屬物概念。社會經濟特別是市場經濟的發展，要求效益優先，同時兼顧公平，所以，在社會發展的常態下，應當選擇“效益優先，兼顧公平”的效益模式。公平與效益作為行政法的社會價值準則，無疑會對行政法的法律價值取向具有制約性，但不限于行政法，對其他部門法同樣具有制約性。行政法的公正與效率價值準則，首先對行政權運行產生直接影響。行政法的公正與效率價值實現程度如何，往往并不與社會效益直接聯系在一起，而是直接影響社會公平。因此，不應把行政法的法律價值模式簡單等同于“效率優先，兼顧公平”，混淆行政法的法律價值模式與社會價值模式的界限。

四、行政法治社會的動態審視

行政法在構建社會主義和諧社會中的訴求，是實現“平衡”與“秩序”統一的行政法治社會，這一訴求的實現有賴于行政法“控權”與“保權”雙重功能的發揮，而首要的是行政法“控權”功能的發揮。這里“控權”與“平衡”是聯系在一起的。這種聯系是指二者共處一個矛盾體系中，基于各自在矛盾中的地位而發生相互作用。在“控權”與“平衡”的矛盾關系中，“平衡”居于矛盾的主要方面，占主導地位；“控權”是矛盾的次要方面，處于從屬地位。基于這種矛盾關系中地位的不同，“控權”與“平衡”之間的聯系表現為“決定”與“服務”兩種作用，即“平衡”對“控權”的決定作用和“控權”對“平衡”的服務作用。如上所述，“平衡”首先是按照公正與效率平衡的價值取向，對公益與私益進行平衡配置，表現在行政法層面就是對權力與權利平衡配置。因為“平衡”的需要，才應對權力控制，或者說“控權”的必要性是由“平衡”的需要決定的。如果權力失控，一方面權力便會按照由濫用而異化的規律運行，另一方面權利也將受到損害，從而導致權力與權利的失衡。“平衡”不僅決定“控權”的必要，而且決定權力的控制程度和控制方式，“平衡”的變化引起“控權”模式由權力控制權力到權利控制權力的變化，就是明顯的證明。同時，“平衡”又需要通過“控權”才能實現，“控權”是服務于“平衡”并達到平衡目的的手段。“控權”與“平衡”的內在聯系可以公式化地表現為：動態地審視“控權”與“平衡”的聯系過程，就是行政法的運行過程，即以公益與私益為實質內容的行政權力與公民權利的矛盾運行過程。這是一種客觀的運動過程，但又是在行政法治理念指導下按照公正與效率的價值取向進行的，表現為主觀的認識過程。

行政法的運行過程，首先表現為行政法的創制過程。這個創制過程可以表現為：行政關系——行政法治理念+行政法規范。這里，行政關系即公益與私益關系的社會形式，它相對于行政法律關系是“自存”的、“原有”的事實關系，先于行政法和行政法律關系而客觀存在。在一定行政法治理念指導下，行政關系抽象為行政法規范。這是一個反映與被反映的由個別到一般的行政法創制過程。黑格爾指出，立法權“相當于普遍性”［13］(P286)，行政法創制過程產生具有“普遍性”的行政法。

行政法的運行過程，其次表現為行政法的執行過程。行政法創制所產生的行政法規范，實際是抽象的行政法律關系模式，因此，可以用來調整行政關系，使之轉化為具體的行政法律關系。所謂行政執法就是運用行政法調整行政關系的過程，可以表示為：行政法規范——行政關系——行政法律關系。這是一個調整與被調整的由一般到個別的行政執法過程，也即黑格爾所說，行政權“相當于特殊性”，這是“使特殊從屬于普遍”［13］(P308)的過程。如果由行政法正確執行也即依法行政而產生行政法律關系，則意味著行政關系所包括的各種矛盾的解決，“平衡”得以實現。如果不能正確執行行政法也即違法行政，行政關系所包含的各種矛盾未得到恰當解決，便導致失衡狀態，這就是需要“使特殊從屬于普遍”，即行使司法權控制行政權，矯正其失衡狀態，求得“平衡”的實現。為了防止或減少失衡狀態，則需要在行政權運行過程中進行權利控制權力，即行政程序“控權”。如果行政法規范不能科學地反映行政關系所包含的“平衡”需要，則應修改行政法。

在行政法運行中所展現的“控權”與“平衡”內在聯系的發展過程，就是行政法治社會漸次實現的動態過程。

注解：

①Ａ·C．雅維茨《法的一般理論——哲學和社會問題》，轉引自王人博等《論法治》，山東人民出版社，1998年，第223頁。

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［責任編輯求實］