西方判例制度東移的必要性和可行性評析

摘 要：“法律面前人人平等”決定了在具體案件的審理中，應當做到同案同判。西方國家建立了嚴格的判例制度，以最大限度限制法官自由裁量權的濫用。將西方判例制度引入我國具有必要性和可行性，法官應重視運用案例指導案件的審理和裁判。

關鍵詞： 判例制度；東移；可能性；必要性

中圖分類號：DF82

文獻標識碼：A

由于成文法的模糊性和不確定性決定了在辦理案件時法官需要行使自由裁量權，而自由裁量的幅度和范圍不可能再以法律規范予以規定，常會出現同一類案件不同承辦人審理、同一承辦人不同時期審理同類案件，其結果不同甚至是迥異，嚴重影響了司法尺度的統一行使。由此而來，西方判例制度東移的問題開始成為學界討論焦點。鄭州市中原區人民法院和天津市高級人民法院對我國案例制度的構建作出了有益探索。筆者認為對如何借鑒西方判例制度解讀案例以及如何構建案例指導制度等問題還需進一步探討。

一、西方判例制度東移的必要性探討

公正是法律的基本價值取向，最能檢驗司法公正的，便是對相似案件應當作出大體一致的判決。而在我國司法實踐中，常常會出現事實、情節相似而判決結果大相徑庭的案件，這種現象已經嚴重威脅著法制嚴肅性和統一性。如果有一組案件所涉及的要點相同，那么各方當事人就會期望有同樣的決定；如果依據相互對立的原則交替決定這些案件，那么就是一種極大的不公，因此，要想讓當事人確信法院司法活動是公正的，堅持判例制度是一種重要的手段和方法。判例對實現審判公正、統一具有特殊價值，是一般公正得以實現的保證。對此，可以作以下幾個方面的探討：

一是判例能夠彌補制定法的不足。 “鮮活的”社會生活，豐富多彩、千變萬化，成文法由于自身制定程序以及頒布機關的限制，不可避免地在立法上存在空白和漏洞；新情況、新問題不斷涌現，成文法表現出嚴重的滯后性。再者，制定法往往僅針對某一領域表現突出的問題，不可能面面俱到，比較粗略。比如刑法在規定某一罪對罪狀無法一一列舉時，往往使用兜底條款。由于這種不確定性和模糊性，造成法官在處理具體案件時常常會覺得無所適從。比較而言，判例制度能夠最大限度地適應不斷發展變化的社會生活，彌補制定法的不足。判例制度在中國也有悠久歷史，《清史稿#8226;刑法一》中曾作過客觀評價。清代律文與律文相比較，“其立法善者，如犯罪……凡此諸大端，或矯正前失，皆良法也。”［1］

我國法制史上的判例取得約束力的方式是皇帝的批準、認可。古代中國判例的形成機理與普通法系國家的判例法的運作相去甚遠，居于完全不同的政治和法律觀念的氛圍內。它們不可能是法官發揮創造力的結果，也不可能是維護公平、正義的工具。我國創始于秦代并沿用至建國前的判例制度，雖然沒有英美國家判例法產生的嚴格程序，也不是嚴格意義上的“法官造法”，但也不失為判例的一種有意義的嘗試。

二是判例制度可以解決當前司法標準不統一的問題。判例制度最早起源于英國，主要也是解決因當時政治狀況引起司法權不統一的情況。在倫敦設立國王法院，法官在各地巡回法院辦案，一定時候回倫敦相互討論對某一類案件的裁判標準，逐漸演變為后來的判例［2］。在我國司法實踐中也同樣存在司法不統一的現象，不同法院的法官或者同一法院的法官有時會對同類型案件，作出不盡相同甚至是截然相反的裁決。這一現象必將導致當事人甚至社會對司法公正產生懷疑，影響到司法權威。

筆者認為，導致司法不統一的原因，主要有二：其一，我國成文法不完善。有些法律太過原則和概括，導致法官在法律適用中對法律條文的理解不一致；有些法律具有滯后性，無法準確調整不斷變化的社會實際生活；還有很多社會領域沒有相應的法律規范予以調整，而法院卻不能以“無法可依”為理由拒絕受理此類案件。其二，我國現階段法官的素質還不夠高。有些法官還不善于運用法律方法準確理解成文法的立法旨意，這也是導致現實中常見的適用法律標準不一致的重要原因。

針對這一現象，法學界和司法界有人主張引進普通法系的判例法制度，通過法院對案件的裁決確定法律原則，將來類似案件的審理中同級和下級法院必須遵循這一法律原則，從而統一執法標準。而筆者認為，實現司法統一的關鍵還在于完善成文法和提高法官素質；同時只能建立判例指導制度而非判例法。因為判例法的基礎是遵循先例，意味著必須承認判例法在我國的法源地位，這顯然是和我國的一元立法體制相抵觸。而我們可以在遵守成文法體系的同時，吸收判例的可預知性、平等性和能動性等優點，通過判例解釋成文法，補充成文法的不足，逐步達到法律適用的統一性。

三是能夠填補司法解釋的空白和缺陷。有的學者認為，司法解釋制度能夠彌補我國法律的空白和漏洞。毫無疑問，賦予最高司法機關法律解釋權，為統一司法人員對法律的理解和認識，合理限制司法人員的自由裁量權，保障法律的正確適用，發揮了重要作用。但是也不可避免地存在一些弊端。比如：最高人民法院與最高人民檢察院各自頒布的司法解釋，內容相互抵觸、沖突的情形并不鮮見，不利于法制統一；司法解釋不規范、越權現象嚴重，使司法解釋帶有濃厚的立法色彩，將應當制定法律或者補充、修改法律的問題，以司法解釋作出，侵犯了立法機關的立法權；司法解釋過亂和抽象性太強，致使司法機關和司法人員要求就司法解釋的內容再作出解釋等諸多弊端。究其原因，主要在于司法解釋是對成文法的補充，本身還應屬成文法，不可避免存在前述成文法的種種弊端，這已毫無疑問地為其他論說提供前提性支持。問題在于，當學界基本上認同從非成文法向成文法的遞嬗符合法律進化之規律，是否還要重新拾起判例法，賴此完善成文法的不足呢？對該問題學界爭議較大。但實踐部門已經開始起步，例如2002年8月，鄭州市中原區人民法院正式推出先例判決制度，試行經某種程序確認的“先例判決”對今后處理同類案件具有約束力，其他合議庭或者獨任審判員，在處理同類案件時應當參照。同年10月，天津市高級人民法院制定了《關于在民商事審判中實行判例指導的若干意見（試行）》，根據這一《意見》，天津市高級人民法院審判委員會將在天津市三級法院審理終結、裁判已經發生法律效力的民商事案件中，選擇典型案例作為判例，進行公布。

二、西方判例制度東移的可行性研究

我國通說對“判例”兩個字眼進行了回避，主要使用的是“指導性案例”的說法，本文對此予以沿用。“指導性案例”的影響力直接作用于法院，間接作用于其他主體（包括其他訴訟參加人）。那么，這種效力伸展的基礎或者說端點在哪里呢？我們認為，指導性案例的效力基礎有兩個層次：其一，以國家權力作為支撐的法院內部上下級的監督關系構成了指導性案例效力的形式基礎；其二，彰顯知識和經驗價值的實踐理性構成了指導性案例效力的實質基礎［3］。

上下級法院之間的關系是審判工作上的監督與被監督的關系，即最高人民法院對地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作、上級人民法院對下級人民法院的審判工作進行監督。“審判工作”限定了這種監督權的內容和范圍是“審理和判決案件的工作”，而審理和判決案件工作的全部內容就是認定事實、適用法律。因此，上級人民法院對下級人民法院的監督，就是監督其在審理和判決案件時認定案件事實是否清楚，適用法律是否正確。人民法院認定的事實是否清楚，是指經過人民法院認定的案件事實，是否有確鑿證據。人民法院是否正確地適用了法律，既包括在實體上是否正確適用了法律，也包括程序上是否正確適用了法律。[注：除認定案件是否清楚、適用法律是否正確外，下級人民法院的法官任用等人事方面的事項，以及審判工作以外的其他事項，都不屬于上級人民法院的監督范圍。實踐中，一些上級人民法院對下級人民法院的組成人員實施人事監督甚至自行決定任免獎懲的做法，是違背憲法和有關法律規定的。（許安標，劉松山.中華人民共和國憲法通釋［M］.北京：中國法制出版社，2004：349.）]

然而，這種監督關系的實效不盡人意。據統計，在1980年至2005年期間最高人民法院向全國人民代表大會作的26次工作報告中，明確而集中地提到法院自身工作的缺點和不足的有24次。[注：參見最高人民法院1980-2005年工作報告。]其中有18次檢討了自己對法院工作的“缺點和不足”負有監督指導不力的責任；對克服法院工作中的“缺點和不足”缺乏有效措施，或者措施不及時。如最高人民法院工作報告所言，一些“缺點和不足”已成痼疾，如審判公正與效率，執行難、法官品質等。問題年復一年，甚至年甚一年。現狀決定了各級人民法院特別是最高人民法院必須探索監督下級法院的有效措施，加強監督和指導監督的力度。案例指導作為一種嘗試，表現出有益于統一法律適用規則、縮減司法自由裁量權的涵量的積極效果。[注：這種方法對于統一審判尺度，最大限度地減少案情相同或者相近的案件適用法律不一致的現象，樹立司法權威，促進“公正與效率”的實現等具有積極的意義。]

效力的實質基礎在于實踐理性。社會規則特別是以國家名義而產生的規則，它的效力表面上來源于某種強制性的力量，但實際上其最終的效力基礎卻在于一種“共同性的認可”，也就是合意。然而，普遍性合意的達成只是一種理想狀態，在現實生活中起替代作用的是“正當性”，即如果規則符合了正當性價值標準，我們就把它當成是合意結果。而規則的“正當性”確立的過程，就是實踐理性發揮作用的過程，因此實踐理性在根本上構成了社會規則的效力基礎。“指導性案例”通過司法指導的方式確立規則，其最終的效力同樣來自實踐理性［4］。成文法固有的缺陷是不合目的性、不周延性、滯后性等，必然會在司法實踐中表現出來。而我們長期依賴的司法解釋制度并不能從根本上緩解這一矛盾，從而形成了僵局。“案例指導制度”就是打破這一僵局的有益嘗試。一方面，“指導性案例”的效力確定的過程，就是法院通過總結實踐經驗，使規則的內容科學化的過程。另一方面，從“指導性案例”確立的規則的內容看，對實踐活動的貢獻就是為實踐活動的正當性提供一個標準。這種規則之所以能夠被人們自覺遵守，其主要原因也是這些規則反映了人類的實踐理性。

但并不是所有的學者都認為“指導性案例”都具有約束力，僅將其定位于參考作用，并不具有絕對的法律約束力。判斷一個國家是否實行判例法制度，最重要的一點是看判例的效力。在普通法國家，判例是有約束力的（當然不是絕對的）；在大陸法系國家，一般不明確承認判例的約束力，如果違反判例，上級法院通常會發回重審或者再審，這實際上是一種不被稱為“拘束力”的拘束力。大陸法系國家下級法院背離上級法院的判例有其充分理由，則比較容易獲得理解，而不象普通法國家那樣嚴格［5］。這種說法只是論述了指導性案例的效力，對其他種類的案例并沒有涉及。對案例如何分類，有的學者根據效力維度分析作出A、B、C三種分類：A類為司法解釋，對下級法院審理同類案件具有法律約束力，下級法院沒有選擇權，必須接受約束；B類為強指導，下級法院進行合理性審查，其中合法有效者，必須接受約束，即有條件享有適用選擇權；C類為弱指導，法院無條件適用選擇權［3］34-35。從上述分類來看，C類案例雖也屬指導性案例，但并不具有約束力。

三、西方適用判例方法和指導性案例對中國司法實踐的指導作用

判例所揭示的法律規則并不是一成不變的，始終處于變化發展過程中，有時還會出現這樣的情況：兩個案件的基本事實相同，只是在案件的一些細節上略有不同，判決結果就截然不同。因此，如何解讀西方的判例，中國指導性案例對司法實踐的指導性作用何在等問題，在西方判例制度東移過程中顯得十分重要。

（一）西方國家解讀判例的一般方法

西方國家對判例的運用也不完全一致，英國嚴格遵循先例而美國則沒有這樣嚴格，但無論如何，適用判例的第一步是挖掘“埋藏”在判例中的法律規則。在絕大多數情況下，判例案件的法官并沒有直截了當地把法律規則寫出來，這就需要待處理案件的法官進行思考和發掘，從判例中把法律規則提煉出來。大致可以分為三個步驟。第一步就是尋找主旨的方法。理解、掌握和運用通過判例確立的法律原則是適用判例法的關鍵，但如何確立主旨并沒有科學的方法，人們往往存在很大分歧，因為法官在判案時不僅在照顧長遠效果，更要解決手頭的具體爭議，包括考察證據、調查事實、法律推理，有時還要考慮案件背后的政策等，這正是判例法與制定法的差異與弊端。為了說明什么是判例中的主旨，什么是事實，我們不妨以紀綱先生在其《讀懂英美案例法》一文中的例子來分析。

假如史密斯受雇于一家工廠，機器上的一條傳送皮帶打碎了他手上的金表，他以雇主的疏忽導致受到了損害為由起訴雇主［6］。法官在判決史密斯勝訴的裁決中說了下面四段話：（1）“Employer says she put a new belt on the day before the accident. Smith says the belt had been on the machine for six months. I find Smith to be a more reliable witness than Employer and I accept his evidence.” (雇主說她在事故發生前一天更換了一條傳送皮帶。史密斯說那條皮帶在機器上一直用了6個月。我覺得史密斯是更可靠的證人。因此，我接受他的證言。)（2）“The expert evidence convinces me that such a machine is not safe unless the best is replaced every month.”（專家證言證明：機器是不安全的除非傳送皮帶每月更換。）（3）“An employer is under a legal obligation to take reasonable care to ensure that the machinery to which his or her employees are exposed is safe. Employer has failed in this obligation. Accordingly， she is liable in damages.(雇主負有義務采取合理措施保證其雇員使用的機器是安全的。雇主沒有盡到這個義務，因此，她負有損害賠償責任。)（4）“It has not been alleged that the plaintiff Smith has in any way failed to take proper care for or her own breach of duty by proving contributory negligence on the part of his or her employee.”(雇主沒有主張原告史密斯對他自己沒有履行適當的注意義務。即使雇主提出了這種主張，本案也沒有什么不同。雇主不能通過證明其雇員的共同過失來免除他/她自己的違法責任。)

第一段話不是在宣布法律，而是在講一項事實及法官對不同證人關于該項事實可信程度的判斷。不同法官對這些證人證言的可靠性完全可以有不同的觀點。第二段話也不是宣布法律，而是在推斷事實。第三段的第1句是在宣布法律，第2句講的只是一個事實，第3句是對該案的判決，因此，只有第三段的第1句說的是法律規則。如果適用這個判例，就只能適用第三段第1句所確立的規則。第四段的最后一句是在宣布法律，但它不是法官在處理本案時必須適用的法律。

第二步是要發現爭訟點（Issue） 與主旨（Ratio）的內在關系。一個案例的爭訟點是判例的核心所在，它是法官推理和判決的指路標。只有把握了一個案例所要解決的問題，法官才基本上有一個概念范圍，確定判例所涉及的法規屬于哪一類，從而在宏觀上判斷這個判例確定的法律規則是否可能用來解決待處理的案件中的爭議，因此，弄清一個判例的爭訟點是準確總結主旨（Ratio）的先決條件。盡管法官一般會在其判例中明確指出爭訟點是什么，但并不總是如此。如果判例中的法官沒有明確說明爭訟點，就要我們自己去尋找。尋找爭訴點的基本方法是仔細考慮雙方當事人要勝訴必須建立的那個法律觀點，雙方在這一點的對立之處就是爭訟點之所在。需要注意的是：爭訟點并不是簡單地籠統重復案件遇到的障礙，而是要進一步確定造成這種障礙的癥結。因此，概括爭訟法必須把問題集中在一個盡量窄的范圍內，一旦這個點突破，整個案件就迎刃而解了［6］95。

第三步是在解讀過程中要注意判例法規則的漸進性。一條確定的判例法規則常常要有一系列相關案例為基礎。因為一條主旨（Ratio）在最初只是一條法律規則的雛形，確立這條主旨（Ratio）的第一個案件要被以后不同案件多次考量和運用以后，一條完整、清晰的主旨（Ratio）才能最后確定；因此，法官在適用判例法時，必須聯系這個案例以前和以后的對同類問題的判例，一個判例有時不足以構成一個獨立的法律規則［7］。比如關于撿拾者權利問題，1721年Armoury v. Delamine中確立的規則是：一個揀到財物的人，盡管沒有通過撿拾行為取得對珠寶的絕對財產權，但他因此獲得了針對除真正所有人以外的任何其他人的權利，在真正的所有人無法找到的情況下，撿拾者有權保留此財物。1945年Hannah v. Peel 案中確立了財物的第一撿拾者享有對真正所有人以外的一切其他人的權利，盡管此財物是在別人的房地產范圍內揀到的。由此可見，判例法是動態的，并非一成不變的法律，它會隨著時代的變遷而作相應的調整，這既是判例法靈活性的優點，也是使人感到復雜和難以把握的原因。

（二）中國適用指導性案例的規則

在中國按照指導性案例制度要求，雖然不會嚴格按照西方判例制度那樣去甑別法律規則，但同樣應當運用一些方法去比對、推理，然后推敲適用的規則。

1.類比推理辦法

中國法官判案的推理方式一般采取的是演繹法，適合于把成文法規范用于具體案件事實。在法律有明確規定，案情清楚的場合，這種方法是非常有效的。對于判例法規則來說，最好的方法是類比方法，這正是判例體系的基礎。這種方法是要通過強調先例與待處理案件的爭訟點和事實之間的相似性來說明判決結果的正確性。這種方法不如演繹法的結論精確，因為人們無法預見法官何時把一個特殊案件的事實視為與先例具有足夠相似性而得出同樣的結論，因此，法官在適用指導性案例時，至少要進行兩個方面的比較：一是比較指導性案例的爭訟點與待處理案件中爭訟點的相似性；二是比較指導性案例中的事實與待處理案件中的事實的相似性。

2.區分辨別方法

所謂區分辨別方法，就是揭示先例和待處理案件在事實上并不真正相同。這種不同點不只是表面上的，而是涉及問題的實質。它既可以是缺少先例中的某一關鍵性事實，也可以是存在某些多余的事實。如果不涉及問題的實質只是存在多余的事實，應當不會影響先例的適用。在英國，如果法院認為待處理的案件不應適用先例的原因在于待處理的案件事實與先例完全不同，適用“非限制性的區分辨別”規則，不會對先例中的法律規則產生影響。

四、我國案例指導制度構建的基本原則等問題

結合我國國情和法律現實，要使案例指導制度根植于我國的土壤，為我國的法治建設服務，還需要對案例指導制度構建的基本問題進行探討。下面就略陳管見。

（一）案例指導制度的基本原則

1.從屬性原則 我國立法體系決定了案例只能作為成文法的補充和輔助工具。具體而言，是成文法有規定但不明確。案例是對成文法的解釋和適用，且其內容和原則不得同憲法和法律的內容相違背。在法律沒有明確規定時，案例具有補漏性，且必須與總的立法精神和普通法理相一致。

2.公開化原則 日本的判例都是公開的，“不管住在哪里，都可以看到重要的判例及最近的判例。”［8］在我國提倡審判公開的今天，司法機關在確立指導性案例后，應通過一定的形式和渠道及時公開。基于案例的直觀性、具體性和可預知性等優點，堅持公開性原則一方面可使當事人更具體地了解法院裁判的理由和依據，以維護自己的合法權利，并促使當事人服判息訴；另一方面也有利于社會對法院審判活動的公開、公正性進行監督。

3.注重裁判說理原則 審判過程是一個在各種法律合力下的法律實施和適用過程，也是法官的技術和社會正義觀念的體現過程。在判例法國家，先例對后來案件約束力基于判決理由之中因為判例法規則就包含于判決理由內。所謂判決理由，就是法官為了支持其判決而提出的理由，即法官以案件關鍵事實為前提，對有關法律原則或者規則所作的明確或者隱含的闡述。筆者認為，由于案例指導制度中的案例偏重于適用法律的適當性論證，故在裁判說理中，無需如判例法制度中的法官一樣需要首先去“發現”有關規則，而只需要以充分的說理正當化他所作出的價值判斷，這一過程必應體現三方面功能：一是說服當事人、律師和同行，使案例生效；二是檢討自己裁判的思路；三是為后來的相關案件提供裁判參考和行為預期。

4.堅持從實踐理性出發原則 黃茂榮先生認為“法律以人類為其規范對象，并以將法理念或者正義實現于人類生活為其規范目標，所以在規范的形成上，除了必須取向于法理念外，還必須取向于其所規范對象的性質（即事物之理），方不會使法律因與人類的生活脫節，以致成為人類和平發展的障礙”［9］。

法律沖突往往是社會矛盾激化的表現，對它們如何排解和處理往往涉及到訴訟雙方當事人的切身利益，有時甚至會影響整個社會局勢和價值觀念的變化。當前，隨著我國法官職業化建設的不斷推進，審判工作的專業化也日益突出，司法為公眾提供的產品也日益精細，更具有正當性，更應得到公眾的認同和接受。裁判事實建構的可預期性也越來越強，這也表明裁判事實建構的透明度越來越高。然而事實是：一邊是職業法官因精心建構的裁判事實遭到公眾的質疑并面臨著信任危機而心痛沮喪；一邊是公眾因職業化法官精心建構的裁判事實與一般公眾的期待相去甚遠而困惑不解。筆者認為，其解決的出路就在于要充分堅持實踐理性，強調事物之理，并應努力避免使法律成為法界精英謀求行業利益的“霸權話語”和“神秘技巧”。具體到案例指導制度而言，就是務必應使具有指導意義的“案例”經得起社會現實情況的檢驗和考量。

（二）指導性案例的制作、發布主體問題

從理論層面上，由于法官之間是相互獨立的，因此案例指導制度應允許在全國范圍的判案過程中自動形成，它的效力的取得不應來源于上下級法院（法官）之間的命令關系，而應來源于作為指導性案例本身裁判的合理性、典型性和有說服力，符合法正義的價值目標。然而，恰如學者湯維建指出，英美法系判例法制度的實行條件恰恰必須存在等級森嚴的法院體系，惟此才能體現出判例制度的縱向支配力［9］41。筆者主張，只有最高人民法院和地方高級人民法院才能成為案例指導制度的創制主體，同時各地方高級人民法院所創制的案例應報最高人民法院審查備案。理由如下：

從我國法院和法官數量看，如果允許各級法院均享有此職能，則極易導致案例被濫設、濫用，從而危及法制統一，令司法受眾無從援引和行為預期。且就中級、基層法院考慮，一是所承辦的案件絕大多數為一審案件，享有終審裁判權相對較少，裁判的穩定性相對較差；二是所辦案件權利義務相對明確，事實較簡單，指導性難以確立；三是從工作量角度，中級、基層法院案多人少矛盾普遍突出，再賦予指導性案例創制職能顯然會增加其工作負荷；四是從法官素養考察，中級、基層法院的法官司法能力還有待提高。

從我國法律適用的現狀分析，除可適用國家統一的制定法外，還可適用各省、自治區、直轄市制定的地方性法規、規章，因此由最高人民法院獨擔創制職能與法制現實不符。我國國土遼闊、民族眾多，習慣各異，允許基層法院成為創制案例主體，則由于指導的狹隘性，勢必使案例的指導性喪失意義。但筆者同時認為，否定中級、基層法院的指導性案例創制主體資格，并不意味著其案例沒有拘束力。一方面，中級、基層法院的判例是上級法院指導性案例創制的最好來源；另一方面，對同一性質的案件，上下級法院之間、同一法院的法官之間，仍有參照之職責，這也是法律統一性的應有之義。

五、結語

如前所述，西方判例制度的完全東移存在有許多防礙，但如果定位于指導性案例制度在我國還是具有很強可行性的；況且任何制度的設立都不是一蹴而就的，需要較長時間的檢驗和經驗的積累為條件，還需要相關配套制度的健全。在英國，法官只是居中裁判并不需要準備相關判例的資料，判例由訴辯雙方律師提供；同時對律師的職業道德和行為有嚴格的程序和規范。各地法院在最高人民法院各業務庭編輯的審判參考案例的指導下所做的有益探索，為在我國建立相關制度提供了基礎，但是，案例指導制度的完全建立還有許多基本問題值得進一步探討。

參考文獻：

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本文責任編輯：唐 力