和諧社會呼喚建立暫緩起訴制度

摘 要：在建立和諧社會背景下，檢察機關對某些沒有必要移送審判的案件暫緩提起公訴，體現了刑法的寬容精神。應從公訴權的本質、刑事政策要求等方面，對構建我國本土化的暫緩起訴制度進行分析。暫緩起訴制度只應適用于未成年人案件，還應征得被害人同意。規范程序、加強監督等也十分重要。

關鍵詞： 和諧； 檢察； 暫緩起訴； 刑事司法； 構建

中圖分類號：DF83

文獻標識碼：A

近年來，南京、北京、上海等地檢察機關對大學生犯罪或未成年人犯罪等特定犯罪人群開展了暫緩起訴的試點工作，并取得較好成效。對暫緩起訴制度，理論界和實務界有著不同的觀點，如何看待暫緩起訴制度的訴訟價值，如何對此制度進行本土化構建，是一個值得研究的課題。對此，本文擬以《刑事訴訟法》修改和構建和諧社會為視野，以《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中提出的“改革未成年人司法制度”為楔機，對建立未成年人暫緩起訴制度提出立法構想。

一、暫緩起訴的制度概考

暫緩起訴，又稱為附條件的不起訴，是指檢察機關在審查案件后，根據犯罪的社會危害性和犯罪嫌疑人的可改造性作出的一種附條件的不起訴決定，犯罪嫌疑人在特定的考驗期限內有悔改表現的，即維持不起訴決定，沒有悔改表現的，則撤銷不起訴決定，作出起訴決定［1］。

暫緩起訴制度作為在德國、日本、荷蘭、美國等國日漸興起的一種刑事訴訟制度，有著其深刻的刑事政策淵源。自從英國設立作為國王利益代表的檢察官，并賦予其對犯罪的壟斷公訴權以來，以有罪必究、有罪必訴為核心的起訴法定主義，成為近現代公訴制度的首要原則。從一個方面來說，它是反對封建特權制度的產物，對于確立法律面前人人平等的憲法原則，維護國家社會穩定，迎合公眾“善惡報應”的刑罰報應觀念，防止檢察官濫用起訴權均有著積極的作用，而被沿用至今；但從另一方面來說，隨著社會的發展進步，起訴法定主義所依托的傳統報應性刑罰所帶來的司法效率低下，犯罪嫌疑人易被“交叉感染”和難以回歸社會，再犯罪率高，監禁場所壓力加大，被害人合法權益被漠視等內在缺陷逐步凸現，且難以克服。以強調刑罰個別化為內容的目的性刑罰和以趨力于犯罪嫌疑人和被害人及社會關系恢復為追求的恢復性刑罰理論則相繼興起。與此相適應，刑事程序理論也不斷更新，起訴便宜主義逐漸成為與起訴法定主義并行的一種重要公訴制度。而起訴便宜制度的理論基礎主要是基于各國法律普遍賦予檢察官的起訴自由裁量權，即檢察官對某些具備起訴條件的案件，經裁量案件的具體情況后依法可以不提起公訴。對此，我國《刑事訴訟法》第142條第2款規定：“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定。”《日本刑事訴訟法》第248條規定：“檢察官根據犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重、情節及犯罪后的情況，認為沒有必要予以追訴時，可以不提起公訴。”［2］司法實踐中，暫緩起訴與酌定不起訴制度一并成為檢察官行使起訴自由裁量權的主要方式[注： 對于酌定不起訴即相對不起訴制度，國內許多學者已有論述，本文不展開評析。]，如《英國王室檢察官條例》規定：“在決定某個案件是否該起訴到法院時，王室檢察官應當考慮起訴的替代措施。”［3］《德國刑事訴訟法》第153條a項規定：“經負責開始審理程序的法院和被指控人同意，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴。”［4］

關于暫緩起訴的訴訟價值，概括地說，主要體現為：一是體現了當今刑罰輕刑化、非刑罰化、刑罰個別化、行刑社會化和司法人性化的發展趨向，有利于保護被告人的人權，防止刑罰的濫用；二是符合訴訟經濟的原則，通過訴前程序分流使有限的司法資源實現合理配置，集中使用于對嚴重刑事犯罪的處理上，有利于訴訟效率的提高；三是符合現代“輕輕重重”刑事政策的發展趨勢，有利于分化、教育和挽救犯罪分子，在維護社會穩定的同時，促進社會的和諧安定。但從另一方面來說，理論和實務界對于暫緩起訴制度也有著不同的評價，如認為違反了法律面前人人平等和罪行相當的原則，造成法律適用的實際不平等［5］；有可能造成檢察權的濫用，缺乏對此的有效監督；使犯罪嫌疑人時時處于被追訴的境地，不利于對其的改造；增加了訴訟程序的復雜化，延遲了訴訟效率；侵犯了法院的統一定罪權，不利于維護司法權威。

筆者認為，對任何一項法律制度的優劣進行評價，必須出于全面、客觀和公正，并結合社會發展的現實需要及司法實踐的迫切需求綜合考慮。固然暫緩起訴制度有其缺陷和不足，但其作為國內外司法機關已經實踐證明有效[注：據統計，1981年-1997年，德國不起訴案件中，有5.6-6.2%的案件作出暫緩起訴決定；日本近幾年來，暫緩起訴占全部不起訴案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右（黃京平、劉中發、張枚.刑事政策視野中的暫緩起訴制度［A］.戴玉忠.法律應用與檢察業務研究（第一輯）［C］ .北京：中國法制出版社，2004.136-137）江蘇鎮江市檢察院自2004年實施暫緩起訴制度以來，共對24起未成年人和在校大學生犯罪適用暫緩起訴，無一人重新犯罪（張紅.對暫緩起訴理論與實踐的思考［J］ .中國檢察論壇，2005，（6）：67）。此外，南京玄武區檢察院、北京海淀區檢察院等在實施中也取得較明顯的法律和社會效果。]，在訴訟理論上有著獨特價值的一種刑事訴訟制度［6］，特別是在構建和諧社會、推進司法改革的今天，有必要對此種“從當代中國刑事法律體系的夾縫中成長起來的新鮮事物”［7］予以理性的關注和明智的對待。

二、暫緩起訴制度本土化構建的理論和現實分析

應指出的是，在我國法律尚未明確規定暫緩起訴制度的情況下，最高人民檢察院明令各地檢察機關暫停該試行制度是正確的，但這并不意味著完全否定該項制度。在現行《刑事訴訟法》修改已列入全國人大立法議程的背景下，就此展開探討，對于爭取暫緩起訴制度被立法機關所采納，有著積極的意義。

（一）從公訴權的本質而言，檢察機關代表國家對犯罪分子行使追訴權，以維護國家利益和法制的統一實施。在這一過程中，檢察官必然要對案件的事實和證據及是否起訴和在何種情形下起訴到法院作出合理的判斷，即存在著自由裁量的決定過程，這也意味著對某些相對于國家利益、社會公共利益威脅不大的案件可以作出不移送審判的決定，這也即“消極的公訴權”［9］。事實上，隨著刑罰目的的嬗變，現代國家特別是大陸法系國家中的檢察官在審前程序中越來越發揮著主導作用，并稱之為“站著的法官”［10］，因此，檢察機關對某些沒有必要起訴的案件行使自由裁量權，并不違反公訴權的本意。[注：完整的公訴權包括積極和消極的公訴權，如果一項權利只能行使，而不能對其斟酌處置，那么與其稱之為權利，倒不如稱之為義務更為合適。從這個意義上說，公訴權不再僅是一種刑罰請求權，而是一種特殊的司法處置權。中共中央《關于加強法院、檢察院工作的決定》明確檢察院是司法機關，這就為此提供了注解。]這正如英國前檢察長萊克羅斯所宣稱的：“有犯罪嫌疑就必須起訴，這從來就不是我們國家的方針，我希望今后也不是，在指導檢察長工作的最初規則中就已規定，只有當犯罪時的情形具有這樣一個特點：該案件的起訴符合公共利益，他才應該起訴。公共利益仍然是我們應當考慮的首要問題。”［11］在此語境下，暫緩起訴這種起訴的替代性措施也就有了存在的理論根據[注：馮亞景等人首次提出起訴替代措施的說法（馮亞景、蔡杰.公訴機關起訴替代措施研究.中國刑事法雜志.2006(1):91.）。]。同時，我國檢察機關是國家的法律監督機關，其監督職責當然包含著對不應被移送審判案件的監督，故檢察機關行使暫緩起訴權毫無疑問是法律監督權的應有之義。

（二）從刑事政策的層面考慮，暫緩起訴制度有利于和諧社會背景下寬嚴相濟刑事政策的實施。當前，我國正在積極構建社會主義和諧社會，而“和諧社會應當是以人為本、寬容和睦、協調有序的社會，對于犯罪不僅要打擊，更要重預防、教育。寬容地對待犯罪，是和諧社會刑事政策的必然選擇。”［12］對此，《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中明確提出了“寬嚴相濟的刑事司法政策”。堅持寬嚴相濟的刑事政策，就必然緊密聯系和諧社會的社會形勢，在依法打擊和震懾犯罪的同時，積極發揮刑法謙抑性功能，通過對犯罪的區別對待，盡可能減少社會對抗，解決糾紛，促進和諧安定。體現在刑事司法工作中，就是要改革和健全與構建和諧社會相配套的相關司法制度，加強社會和諧的司法保障。其中，暫緩起訴制度體現了對某些社會危險性不深犯罪的非刑罰化、非監禁化趨向和慎刑思想，是和諧社會所提倡的人文關懷和寬容在刑事司法中的體現。因此，構建形成本土化的暫緩起訴制度符合我國和諧社會刑事政策的要求[注：德國學者耶賽克指出：“刑事政策探討的問題是，刑法如何制定，以便其能最好地實現其保護社會的任務。刑事政策與犯罪的原因聯系在一起，它探討如何描述犯罪構成要件特征以便與犯罪的實際情況相適應；它嘗試確定在刑法中適用的制裁措施的作用方式；它斟酌允許立法者將刑法延伸到何種程度以便使公民的自由空間不會超過不必要的限制；它檢驗實體刑法是否作了使刑事訴訟能夠得以進行的規定。” （〔德〕漢斯.海因里希.耶賽克.魏根特. 德國刑法教科書［M］徐久生譯北京：中國法制出版社，2001.169.）]，而被賦予了創新性和時代性。

（三）從司法公正的維度研判，暫緩起訴制度對于保障社會公平正義有著促進作用。在批評暫緩起訴的觀點中，有很大一部分是認為其是用對少數人的公正破壞了司法的整體公正，因而是不公正的[注：潘曉凌.質疑暫緩不起訴.南方周末，2003-04-30（6）；周海軍、胡永清.暫緩不起訴制度的合法性缺失及其整合［J］ .西南交通大學學報，2004（5）；王磊.暫緩不起訴的憲法性審查［J］ .法學雜志，2003（5）。]。但從認識論的角度分析，由于司法活動認知能力的有限性和法律事實的難以再現性，法律不可能達到完全真實的程度，只能無限地接近真實。日本刑事訴訟法學家團藤重光教授指出： “真正的絕對真實，只有在神的世界才可能存在，在人的世界里，真實畢竟不過是相對的，訴訟領域中真實當然也不例外”［13］。既然法律真實只能是相對的，那么以發現真實為終極價值的司法公正，也就只能是相對的。或者說，追求絕對的司法公正是人類孜孜不倦的理想追求和法治的最終價值取向，但在司法公正實現的過程中，我們可以通過設定公正的標準來評判是否達到司法公正，這也即實體公正和程序公正的并重。換言之，只要是司法機關對當事人作出的裁決或處理結果是公正的；訴訟參與人在訴訟過程所受到的對待是公正的，那么就可以說其處理結果是公正的。反觀暫緩起訴制度，在嚴格設定相關程序規范的基礎上，對某些主觀惡性不深、社會危險性不大且犯罪嫌疑人已認罪悔過，被害人可予諒解的案件，暫緩提起公訴，以觀后效。對其中確已改過自新、不再危害社會的犯罪嫌疑人不再追究刑事責任，使其正常地回歸社會，既可以減少社會不穩定因素，減輕改造壓力，又可以教育挽救其成為社會有用人才，于社會、犯罪嫌疑人和被害人各方都有利，而從其過程和結果都達到了公正的要求。事實上，隨著現代司法文明的發展，也要求司法機關在保障一般公正的同時，必須兼顧個別公正；在平等適用刑罰的同時，也要實現刑罰的個別化。暫緩起訴制度正是通過對某些如未成年犯之類的特殊群體的寬容，而有助于全面實現司法公正的目標。[注：對未成年犯區別對待，一直是各國刑法堅持的基本原則。事實上，一些觀點認為暫緩起訴破壞了法律的公正性，更多是基于傳統的“犯罪是對國家利益的侵害，是獨立的個人反對統治關系的斗爭”的觀點，將犯罪完全歸結于國家的事情，而忽略了包括被害人在內的社會成員的反映。而在認為犯罪是“社區中的個人侵犯社區中個人行為”的定義下，對犯罪行為的處理則可以發揮犯罪嫌疑人和被害人的主觀能動性，通過司法機關的居中和解，促成彼此的恢復，實現降低再犯罪率、維護社會穩定等價值目標。]

（四）從刑事司法的實踐分析，暫緩起訴制度有助于訴前案件的程序分流。隨著改革開放所引發的經濟轉軌和社會轉型的深入和現代化建設進程的加快，我國正處于刑事犯罪的高發期，據公安部最新統計顯示：2005年全國公安機關共立刑事案件465萬多起［14］。面對犯罪率不斷攀升、再犯罪率居高不下的嚴峻形勢，在國家投入刑事訴訟的司法資源難以大幅增長的情況下，如何充分利用現有的資源，以最小的司法成本換取最大的司法效益，成為司法機關所面臨的重要課題。而暫緩起訴措施的運用，則通過對某些無必要起訴案件的審前處置，大大分流了案件，減少了訴訟環節，減輕了審判和監禁壓力，使有限的司法資源實現最大化運用，從而實現法律、社會和政治效果的有機統一。

（五）從刑事司法制度的完善來考慮，暫緩起訴可以與無逮捕必要不捕和緩刑制度相配套，共同構成我國輕緩的刑事司法制度。依照《刑事訴訟法》第60條規定，無逮捕必要不捕是對有證據證明有犯罪事實但犯罪嫌疑人的犯罪情節較輕，可能被判處3年以下有期徒刑或以下刑罰，具備取保候審，監視居住條件，不需要采取逮捕強制措施的不予逮捕。緩刑，則是根據《刑法》第67條規定，對于被判處拘役3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，認為適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。不難看出，無論是無逮捕必要不捕、暫緩起訴還是緩刑都是一種過渡性、承啟性和附條件性的司法處置措施。既然我國現有法律可以允許無逮捕必要不捕和緩刑制度的存在，那么本土化構建暫緩起訴制度同樣符合立法的精神，并與之形成從批捕、起訴到刑罰執行的完善體系，繼而豐富我國輕緩化刑事司法的內涵。

三、暫緩起訴制度構建中的若干問題

對于構建我國本土化的暫緩起訴制度，許多學者都提出了不少極富創意的見解，本文不再贅述，現僅就制度構建中應注意的若干問題談談淺見。

（一）適用范圍應僅限于未成年人案件。200多年前的意大利法學家貝卡里亞在其所著《論犯罪與刑罰》中指出，“刑法的目標應是預防犯罪而不是懲罰犯罪”［15］。二次世界大戰以來，各國逐漸將控制和減少犯罪的重點從嚴厲懲處向預防和改造犯罪轉化，特別是對于正處于生理、心理發育期，可塑性強，受社會不良影響大，需要特別教育、保護的未成年人，各國均制訂實施了諸如盡量采用非監禁性、非刑罰性、輕刑化的處理方式、采用不定期刑等不同于成年犯罪的特殊刑事保護政策。我國于1991、1999年相繼實施了《未成年人保護法》和《預防未成年犯罪法》，最高人民法院、最高人民檢察院也相應出臺了對未成年人犯罪的司法解釋[注：如最高人民法院于1995、2001、2005年分別制訂了《最高人民法院關于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》和《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。最高人民檢察院于2002年出臺了《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》。]，明確提出“堅持教育為主、懲罰為輔以及區別對待的原則”。但在具體的司法操作上，還沒有真正體現對未成年犯的保護性處置措施，如對其的不捕率、不起訴率過低、判處監禁性刑罰比例過高［16］。這種狀況顯然與1985年第七屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《聯合國少年司法最低限度標準規則》規定的“盡可能減少未成年人的監禁機會，采用更多的替代措施”和聯合國少年司法準則中有關“對于未成年人應當盡量減少司法干預” ［17］的精神相沖突。為此，對未成年犯實施包括暫緩起訴在內的各種寬松、輕緩的司法措施，利于貫徹落實國際公約和國家關于未成年人刑事政策的總體要求，也與聯合國《關于檢察官作用的準則》中“檢察官應盡量在十分必要時才對少年采取起訴行動”的規定相對應。[注：聯合國《關于檢察官作用的準則》規定：“在檢察官擁有決定是否對少年犯起訴酌處職能的國家，應對犯罪的性質和嚴重程度、保護社會和少年的品格和出身經歷給予特別考慮。在作出這種決定時，檢察官應盡量在十分必要時才對少年采取起訴行動”。（姚建龍長大成人：少年司法制度的建構［M］ .北京：人民公安出版社，2003：343.）]筆者不主張對大學生犯罪適用暫緩起訴，因為大學生是受到高等教育的成年人，與未成年人畢竟有著不同，對其暫緩起訴可能造成“法外施恩”的情況，反倒影響暫緩起訴制度的順利施行。對于輕微的刑事犯罪，鑒于時機不成熟，也不宜輕易展開。[注：我國現有3.67億18周歲以下未成年人。近年來，我國未成年人犯罪每年以超過兩位數的百分比遞增，平均達到12%，且未成年人犯罪年齡趨小、暴力程度趨嚴重。當前，我國未成年人犯罪的絕對人數占全部刑事犯罪嫌疑人數的9％－10％左右（曹玲娟.我國未成年人犯罪增長率達12%［EB/OL］http://news.memail.net/060626/120，4，3044087，00.shtml.）。因此，對未成年犯開展暫緩起訴已占到刑事案件的大頭，且法律社會效果明顯。]

（二）應嚴格規范有關程序。如前所述，暫緩起訴實質上是一種實體的特殊司法處置權。為防止其運作過程中可能出現的司法腐敗，就必須確保其程序公正，用“看得見的公正”來實現司法的公平正義。可以說，程序的公正是正確適用法律的保障機制和司法正義的直接體現。同時，“公正的程序是法治的基礎，也是法治現代化的重要標志。”［18］要確保程序公正，必須做到：其一，必須嚴密程序設計，保證其科學性，增加可操作性；其二，必須加強程序公開性，強化對檢察官職權的嚴格限制和制約，接受當事人和社會的監督，以防止司法專橫和擅斷；其三，必須保證犯罪嫌疑人和被害人平等地參與到暫緩起訴程序中，同時平衡雙方的程序權利，使他們得到公平的對待；最后，要明確程序的時限，使其具有及時終結性。具體地說，在將來《刑事訴訟法》修改過程中，應對暫緩起訴制度單列一節加以規范，對其適用范圍、主持機關、應具備的條件、法律后果、訴訟時效等加以詳盡細化。

（三）暫緩起訴決定應征得被害人的同意。長期以來，刑事訴訟中被害人的權利地位被邊緣化，合法權益得不到有效保障，無法全面地參與刑事訴訟活動中，亦不能通過訴訟獲得應有的物質精神補償。對此，自20世紀80年代興起的恢復性司法，首次將被害人放到刑事訴訟的中心地位，通過促成犯罪嫌疑人與被害人的和解，既使被害人的物質和精神需求得到滿足，也使犯罪嫌疑人積極悔罪、承擔責任和重新融入社會［19］。在構建以人為本為首要原則和必然要求的社會主義和諧社會實踐中，有必要借鑒恢復性司法的積極內涵，在未來立法修訂中，明確檢察機關擬對犯罪嫌疑人作出暫緩起訴決定前，應征得被害人的同意，同時應由檢察機關主持開展司法調解[注：

《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》明確提出開展司法調解工作。]，由犯罪嫌疑人對被害人真誠道歉悔罪并作出經濟或勞務補償，被害人在自愿的情況下予以諒解。從另一個角度而言，暫緩起訴征得被害人的同意，也使被害人在刑事訴訟中得到應有的尊重，切實感受到司法的公正，有利于化解矛盾，促進和諧，盡可能地減少“公訴轉自訴”、刑事申訴、上訪等累訟、纏訴現象的發生。

（四）應加強暫緩起訴的監督制約和救濟。暫緩起訴制度的運行過程中，為保證檢察官作出決定的正確和公正，有必要借鑒德國、日本等國對不起訴制度的制約機制，嚴格對檢察官暫緩不起訴權的控制。為此，建議在《刑事訴訟法》修改時，一是賦予被暫緩起訴人和被害人的自我救濟途徑。應繼續保留我國《刑事訴訟法》賦予的提請起訴的公安機關對暫緩起訴決定要求復議和向上一級檢察機關提請復核的權利；被害人向上一級檢察機關申訴的權利；被暫緩起訴人向檢察機關申訴的權利；被害人不服暫緩起訴決定，直接向法院起訴的權利，以通過本級檢察機關的復議、上級檢察機關的審查、復查、復核自行糾正和監督糾正不正確的暫緩起訴決定。二是對暫緩起訴的案件實行人民監督員專項監督制度，即定期或不定期組織人民監督員對檢察機關作出的暫緩起訴決定進行專項監督，對發現違反法定程序或涉嫌違法辦案的暫緩起訴案件，人民監督員經評議后可以建議檢察機關再行審查，并提交檢察委員會做出決定。三是建立公開審查制度。檢察機關對經審查擬作暫緩起訴的犯罪嫌疑人，應主持開展與被害人的司法調解活動，充分聽取當事人雙方及其代理人的意見，同時邀請未成年犯的合法監護人、公安機關、學校、社區、團委、婦聯、人民調解委、人民監督員等社會幫教組織進行旁聽，經允許可以發表意見。對司法調解成功的，經批準則當場宣布暫緩起訴決定，從而體現了刑事契約的合意精神，彰顯司法的公正與權威。四是加強檢察機關內部的監督制約，建立暫緩起訴決定備案、抽查制度和定期開展案件復查活動。如上級檢察機關認為決定不當的，可以提出糾正意見或直接予以糾正，要求下級檢察機關重新做出決定。五是建立紀檢監察部門提前介入制度。由檢察機關紀檢監察人員參與暫緩起訴的公開審查程序，并將有關材料復印存檔，對發現有徇私枉法嫌疑的，當場提出糾正意見或事后立案調查。六是自覺主動接受人大監督。按照《各級人民代表大會常務委員會監督法》的規定，檢察機關應主動向人大常委會報告暫緩起訴的專項工作情況，邀請人大代表對此進行視察或者專題調查研究，或由人大開展執法檢查、提出質詢案。此外，暫緩起訴工作開展中還應接受包括輿論監督、群眾監督在內的各種社會監督，確保其依法、公正、公開、公平開展，防止權力濫用。

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本文責任編輯：唐 力