地方民族立法基本問題芻議

摘 要：在《重慶市實施<中華人民共和國民族區域自治法>辦法》起草和修訂過程中，通過對我國地方民族立法的幾個基本問題的思考和探索，各方面達成了比較一致的認識，進一步明確了地方民族立法的目的，其法律和政策參照依據，地方民族立法的基本形式，以及地方民族立法中權利與義務對等的問題。

關鍵詞： 地方民族立法；立法依據；立法形式；權利與義務對等

中圖分類號：DF01

文獻標識碼：A

地方民族立法既是地方立法體系的重要組成部分，也是地方法制建設的重要工程。筆者在參與起草、討論和修訂《重慶市實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉辦法》（以下簡稱《辦法》）的過程中，對于重慶市民族立法所面臨的諸多現實問題，進行了思考和探索。現就加快地方民族立法工作進程，加強民族立法配套法規建設，推進地方民族工作提出一些想法。

一、關于地方民族立法所要解決的主要問題

任何法律的制定與實施，都反映了一定的執政集團的政治主張，都貫徹有解決經濟社會層面或者相關領域問題的意圖。民族區域自治法及其配套的地方法律法規，旨在解決當地民族地區經濟社會發展當中所面臨的主要問題。倘若只是簡單地追求體例形式而不是考慮所要解決的實際問題，使地區配套法律法規只是遵循上位法的體例，而不是關注地區法律法規所要處理的實際問題，那么這種配套法律法規就只是流于形式，而喪失了其獨立存在的價值。

從重慶市的具體情況來看，雖然重慶有少數民族人口近200萬，在局部區域（如渝東南地區）具有民族高度集中的基本特征［1］。但是從人口的總體數量上分析，少數民族人口仍不占重慶人口數量的主體［2］。這是不能與少數民族人口占據總人口主體地位的傳統民族大省中相比的具體市情；而且，重慶市的少數民族與其他省的少數民族相比，在政治、經濟、社會和文化等方面都有其獨特的差異之處。

明確重慶市民族工作的主要問題是推動地方民族工作發展的關鍵所在。通過對重慶市的民族分布、人口結構、總量比例和指標差異進行綜合分析評估后，我們清晰地認識到：重慶市民族工作所面臨的主要問題，是民族地區經濟社會發展的相對滯后。因此，地方民族立法工作所要解決的主要問題應該是如何通過立法保障，推動渝東南地區經濟社會加快發展，并在新一輪發展機遇期中盡量縮小與其他區域的差距。近年來，市委市政府已經先后出臺了若干推動渝東南民族地區的優惠政策，并在實踐中已被證明具有持續的推動作用；所以，現在的當務之急就是加快地方民族立法步伐，將現有的正在執行的各項優惠政策進行全面梳理和整合匯總，通過地方立法的形式將政策支持形式轉化為法律保障形式，延長政策的執行時間，拓展政策的作用空間。通過分析，我們可以充分地認為，研究制定《辦法》，所要解決的主要問題，應該是促進渝東南民族地區經濟社會的可持續發展。我們將立法的目的定位在主要解決渝東南民族地區經濟社會問題，制定實施辦法才具有針對性和實效性。對于其他方面的問題，由于相關法律法規已規定得比較明確，在實施過程中主要是具體貫徹執行的問題，本辦法就可以進行詳略的技術性處理，保證辦法集中較多的篇幅章節，對渝東南民族地區經濟社會發展中的相關問題進行制度性處理。

二、關于地方民族立法的法律、政策參照依據

無論是國家立法還是地方立法，必須通過大量的調查研究收集資料，建立立法的法律法規和政策參照體系；因此，從某種意義上講，法律、政策參照體系的科學性、權威性、時代性和針對性，是地方立法工作中法律框架體系設計的關鍵。

從目前情況來看，重慶市選用的有關地區的法律范本尚不能完全符合實際工作的需要。筆者認為，現有的參照依據除《中華人民共和國民族區域自治法》和《國務院實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》具有毋庸置疑的參照價值外，《云南省實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉辦法》是唯一有效的參照范本。四川、湖南、湖北和貴州4省實施《中華人民共和國民族區域自治法》的若干規定均因時間原因、發布機關的效力等級和法定文件效力等問題，都有許多不足之處。從這個意義講，民族地區立法工作的艱巨性和復雜性可見一斑。由于缺乏足夠的法律參照范本，同時又由于各個民族地區的情況有所不同，因此，除了從立法技術、體例設置和內容所涉領域等層面能夠有限借鑒以外，重慶市的民族立法工作主要應從本市的具體情況出發自主研究制定。

有的領導和專家認為，重慶市民族立法的政策參照依據主要應選用國務院關于西部大開發的若干優惠政策系列，選用《中共重慶市委、市人民政府關于加強民族工作加快渝東南民族地區經濟社會發展的意見》［3］優惠政策系列，在此基礎上加以整理綜合，這種分析判斷是有一定根據和合理性的；所以，筆者認為，在具體參照上，應將我市現行的各項優惠政策進行篩選性的梳理整合，同時將我市在民族立法實踐當中經檢驗而具有推動民族地區經濟社會發展的基本做法加以合理性的分析概括，并結合時代發展趨勢的要求予以提升。

從重慶市的具體情況看，當前的主要任務不是繼續出臺新政策，而是應該將現有的政策用法律的形式固定下來，使其制度化、規范化。對我市民族立法的法律和政策參照依據的設置，應把握兩個基本方向，即民族地區長遠發展的需要和民族工作的長期需要；應遵循兩個依據，即法律依據和政策依據，法律依據是《中華人民共和國民族區域自治法》和《國務院〈實施中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》，政策依據是國務院關于西部大開發的若干優惠政策和《中共重慶市委市人民政府關于加強民族工作加快渝東南民族地區經濟社會發展的意見》；力爭做到“兩個突破”，即爭取民族地區經濟社會發展政策時空性的突破和少取多予政策利益格局的突破。

三、關于地方民族立法的基本形式

地方民族立法是法律賦予地方立法機關的法定職責，地方立法機關應該據以立法以適應民族地區經濟社會發展的需要。對于重慶市貫徹執行《中華人民共和國民族區域自治法》，是通過若干規定還是制定實施辦法，在目前的立法實踐中尚存在著兩種不同的觀點。一種觀點認為[注：2006年3月3日—3月4日市人大法工委、市人大民宗僑外委、市政府法制辦、市民宗委組織專家學者論證會，論證《重慶市實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉辦法》（草案）時，部分專家學者的意見。]，《中華人民共和國民族區域自治法》雖然規定直轄市的人民代表大會或常委會結合當地實際情況，制定實施本法的具體辦法。但由于民族區域自治地方情況千差萬別，且實施辦法的外延和內涵應基本包括涉及民族工作的方方面面，作為重慶市目前制定實施辦法的條件尚不完全具備，為了穩妥起見，建議本次地方民族立法采用通過若干規定的形式。其理由有三：一是規定具有一定的靈活性，可以以自然條款的形式逐條羅列，而不必像制定辦法那樣容易受到體例的局限；二是規定的內容可以側重于某些方面，而不必像制定辦法那樣必須考慮方方面面；三是由于上述兩點的原因，在立法討論和修改論證時相對簡單。實事求是地講，上述觀點在法理上具有正確性和合理性，一般情況下應該作為立法工作遵循的基本準則。另一種觀點[注：2006年3月30日市人大法工委、市人大民宗僑外委、市政府法制辦、市民宗委組織市級部門論證《重慶市實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉辦法》（草案）時部分專家學者的意見.]認為：作為上位法比較明確地規定了地方立法機關研究制定本地方具體辦法的事項，因此，在制定民族法律的地方配套法規時，可以采用實施辦法的形式。其理由有四：一是上位法已經明確規定地方可以制定具體辦法，因此，地方立法在立法形式上對此不應逾越；二是上位法要求當地要結合實際情況，而重慶市的實際情況是民族地區經濟社會發展的相對滯后問題，規定雖然具有較強的指向性，但由于規定的覆蓋面顯然窄于辦法，不利于在一定的層面充分和均衡地表達立法機關的立法意圖；三是重慶市民族工作的主要問題是如何加快民族地區經濟社會的發展，立法機關的立法意圖是要通過較穩定和較長期的法律法規，為渝東南地區經濟社會發展提供持續有效的法律保障，而采用實施辦法的立法形式可以相對規范和完整地表達立法機關的立法意圖。

筆者個人同意第二種觀點。同時還認為從現有法律的規定來看，辦法在形式本質上具有全面性和側重性的含義，在具體形式的適用上，關鍵是立法機關對立法所要解決的問題和對立法背景形勢分析判斷的科學態度。同時，不能簡單機械地理解立法的技術規定特性。也就是說，立法機關可以采用辦法的形式來解決全面性的問題，也可以采用辦法的形式來解決某些主要方面的問題。究竟采用辦法或者規定的形式，關鍵是看立法的基本政治指向和所要著重解決的問題覆蓋的領域。從重慶市貫徹《中華人民共和國民族區域自治法》的角度和重慶市實際情況看，制定辦法比制定規定更為適宜。換句話說，立法的技術性應該服從立法機關的政治意圖和重慶市的具體實際，立法的一般性規則應該服務于立法的特殊性要求。

四、關于地方民族立法中權利與義務對等的問題

立法過程中權利與義務對等問題，既是行政法學領域所要研究解決的理論性問題，也是立法實踐過程需要認真探索的重要課題［4］。從制定《辦法》看，對這一嚴謹的法學命題和實踐適用標準，有著兩種不同的看法。一是認為省、自治區、直轄市在研究制定實施辦法或規定時，除規定省級相關國家機關的權利和義務外，還應當以較大的篇幅規定自治縣的權利與義務，以從內容上保持權利與義務的對等關系[注：2006年4月3日市人大法工委、市人大民宗僑外委、市政府法制辦、市民宗委修改論證《重慶市實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉辦法》（草案）時部分專家學者的意見。]。另一種意見認為，認為省、自治區、直轄市在研究制定實施辦法或規定時，除規定省級相關國家機關的權利與義務外，可以用適當的篇幅明確自治縣的權利與義務，從立法精神上保持對等關系，而不必在具體條款上機械地保持對等關系[注：2006年4月21日市人大法工委、市人大民宗僑外委、市政府法制辦、市民宗委修改論證《重慶市實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉辦法》（草案）時部分專家學者的意見。]。

筆者贊成第二種意見。其理由：一是省、自治區、直轄市在制定實施辦法或規定時，主要應該圍繞國家法律法規并結合本級的實際情況，研究制定若干鼓勵、支持、促進民族地區發展的導向性規定，細化國家法律法規的原則規定；二是在省、自治區、直轄市的層面上調整政府公共管理資源和利益格局，體現上級國家機關對民族自治縣經濟社會發展的支持力度。這種支持應該實質性地表現為政府職能部門的政策管理資源方向性調整，在法律條款上表現為對國家機關行政作為方式的明確規定；三是作為貫徹上位法的地方立法機關制定的實施辦法或規定，應當將上位法的立法精神具體化。這種具體化的表現方式就是對本級國家機關的權利和義務做出具體規定［5］。這種對法律法規具體化的表現方式不應當被認為是忽略自治縣本級應盡的責任與義務。當然，在實施辦法或規定的總則或其他適當地方，對民族自治縣應盡的權利或義務做出必要的原則性規定也是恰當的，但這種規定因為已經在其他的法律法規中有了明確規定，就不應當在實施辦法或規定中占有較大的比例。換句話說，不應當將法律文本中權利與義務條款機械地對等列置。只要在總則部分和相關條款體現出立法精神，就應當認為該法律草案基本保持了權利與義務的對等關系。

五、關于對政府相關部門職能的限制與監督

從目前重慶市現有的地方法律法規立法技術來看，在法律責任部分，基本都是采取正面規定的方式來規定責任主體的責任和對其監督的方式。一是明確政府工作人員不履行職責、徇私舞弊或濫用權力的行政和法律處理方式；二是明確規定違反法律條款所應受的經濟處理方式；三是明確規定管理相對人對行政機關不作為的法律救濟措施。這些法律責任應該說基本體現了立法機關的基本態度和立法工作的規范性格式要求。

但是，研究制定《辦法》，主要是根據國家上位法，結合重慶實際做出具體規定。這些規定的責任和義務的主體，涉及到29個市級相關部門。和以往重慶市已出臺的法律相比較，《辦法》著重規定了市級相關部門的責任和義務，如何保證市級相關部門正確地履行扶持幫助民族地區經濟社會發展職責，對地方立法機關來講是一個嶄新的課題。鑒于目前已出臺的地方法律尚未做出這方面的具體規定，筆者認為，有必要把握地方立法的精髓和實質要求，大膽探索，勇于創新，在法律法規當中，增加對市級相關部門職能進行限制的條款，增加對市級相關部門職責履行進行監督的條款。市級相關部門不認真履行義務或行政不作為，市人民政府和同級監察機關應該責令其改正并履行義務。這既是保證法律有效實施的重要基礎，也是加強法治政府的必然要求；既是創新地方立法工作的嶄新思路，也是完善立法技術的現實選擇；既是人民代表大會監督和檢查政府職能部門履行義務的約束性措施，也是政府職能部門依法行政的法律依據［6］。通過增設對政府相關部門的約束性規定和有效監督的法律條款，可以使《辦法》更具有創新性、前瞻性、規范性、實效性和可操作性，能夠較好地解決過去有的法律雖然對政府相關部門做出了原則性規定，但在實施中沒有監督而導致政府部門不作為的具體法律規定和制約性措施，解決法律責任只針對政府部門工作人員而不對政府職能部門的問題。從某種角度講，在法律責任中設定這種條款的意義已經超越了某些具體規定的內容，可以這樣認為，這種條款已經在更高的層次和更大的空間以及更廣泛的領域，開啟和破解了建設法治政府過程中如何約束與監督政府職能部門的難題。

參考文獻：

［1］汪洋.在全市民族工作暨與東南民族地區經濟社會發展工作會議上的講話［R］.重慶：渝州賓館，2006

［2］重慶年鑒（2006）［M］.北京：中國統計出版社，2007：61

［3］中共重慶市委，重慶市人民政府.關于加強民族工作加快與東南民族地區經濟社會發展的意見（渝委發［2006］5號） ［Z］ .

［4］中共重慶市委法制建設領導小組辦公室.地方性法規理論知識讀本［M］.重慶： 重慶出版社，2001：2-4

［5］王連昌.行政法學［M］. 北京：中國政法大學出版社，1994：152-155

［6］國家民族事務委員會政策法規司.國務院《實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》釋義［M］. 北京：民族出版社，2005：200-2005

本文責任編輯：張永和