國際貿(mào)易中商標(biāo)平行進(jìn)口的分析

摘 要： 伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，平行進(jìn)口問題已成為世界知識產(chǎn)權(quán)和國際貿(mào)易領(lǐng) 域的熱門問題之一，越來越受到人們的關(guān)注。并且，隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，隨著我國同 世界各國開展貿(mào)易的增多，平行進(jìn)口問題將會越來越頻繁發(fā)生。文章著重研究國際貿(mào)易中的 平行進(jìn)口問題，通過對國外相關(guān)的立法和司法實(shí)踐的研究，分析平行進(jìn)口產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)影響， 最后，基于我國利益的考慮，提出我國相應(yīng)的對策。

關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易 平行進(jìn)口 權(quán)利耗盡

中圖分類號：F740.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914(2007)11-079-02

一、國外相關(guān)實(shí)踐研究

由于國際條約中沒有專門涉及處理平行進(jìn)口問題的條款，所以，我們只能根據(jù)國際條約 中對于平行進(jìn)口和權(quán)利用盡原則的一般規(guī)定來進(jìn)行推斷。但由于平行進(jìn)口本身就是一個非常 敏感和復(fù)雜的問題，所以國際公約也沒有在此問題上表明自己的立場。如TRIPS協(xié)議就對此 采取了回避態(tài)度，并未對此進(jìn)行定性。所以，需要從各國相關(guān)的立法和司法審判實(shí)踐中去尋 求處理平行進(jìn)口的原則。下面主要針對美國和歐盟關(guān)于平行進(jìn)口的立法和司法實(shí)踐展開研究 ，得出美國和歐盟針對平行進(jìn)口問題的處理原則。

1.美國。 1922年以前，美國政府并不禁止商標(biāo)平行進(jìn)口。但1921年發(fā)生了一個與商標(biāo)有關(guān)的案件 ，在該案中原告Bourjois從法國購買其化妝品在美國銷售，然而，被告Katzel也 從該法國公司進(jìn)口相同產(chǎn)品在紐約和新澤西等州銷售，侵占了Bourjois的市場。于是Bourjo is以商標(biāo)侵權(quán)為由向法院起訴。美國最高法院判決被告侵犯了原告受讓的美國商標(biāo)權(quán)。為支 持這一判決，國會頒布了關(guān)稅法526條款，美國海關(guān)署認(rèn)為，在Katzel一案中，原告是一個 以相當(dāng)高昂的價(jià)格從外國制造商那里購買到商標(biāo)的獨(dú)立的美國商標(biāo)權(quán)人，并且原告在銷售之 前重新包裝，這使得其在美國的商標(biāo)事實(shí)上已經(jīng)帶有了原告的商業(yè)信譽(yù)，已經(jīng)和外國制造商 的商標(biāo)有了差別。所以海關(guān)署主張，最高法院在此案中的觀點(diǎn)是為了防止已經(jīng)獲得國外商標(biāo) 的美國公司受到欺騙，所以當(dāng)一個獨(dú)立的美國公司為了銷售的目的而購買外國商標(biāo)時(shí)，如果 允許平行進(jìn)口的話，那對美國公司是不公平的。可見，美國基于保護(hù)商譽(yù)的立場開始限制平 行進(jìn)口。另外，在反壟斷時(shí)期，美國法院在審理案件時(shí)，更多的考量了如何遏止阻礙貿(mào)易自 由的 非法壟斷，將知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性限定在一個合理的范圍之內(nèi)，所以對商標(biāo)權(quán)地域性原則的適 用范圍做出相應(yīng)的限制。如美國海關(guān)條例的相關(guān)規(guī)定確定的“相同所有人例外”，“聯(lián)營企 業(yè)例外”，以及“授權(quán)使用例外”原則。而在著名的US v Guerlain Inc案中，就體現(xiàn)了聯(lián) 營企業(yè)例外的原則。表明當(dāng)外國商標(biāo)權(quán)人和本國商標(biāo)權(quán)人之間存在緊密的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系時(shí)，平行 進(jìn)口是被法律所允許的。

除此之外，實(shí)質(zhì)性差異原則是應(yīng)用較多，涉及面較廣的一項(xiàng)原則。根據(jù)1989年的Lever

Brothers Co. vs. United States案件，美國海關(guān)修改了美國海關(guān)條例第133.23（a）款， 規(guī)定按照美國平行進(jìn)口商品與美國商標(biāo)權(quán)人的同商標(biāo)商品存在“實(shí)質(zhì)性差別”時(shí)，平行進(jìn)口 將被禁止。另外，在平行進(jìn)口并沒有改變商品品質(zhì)，而只是對商品進(jìn)行了再包裝，再標(biāo)示或 去除了用于監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量的批號等情況下，該商品也會被認(rèn)為具有實(shí)質(zhì)性差異而不適應(yīng)商標(biāo) 權(quán)的耗盡。如在2001年的Davidoff Cie SA v.PLD Int案件中，PLD為了阻止DAVIDOFF發(fā)現(xiàn) 是誰供應(yīng)香水給自己，去除了產(chǎn)品包裝上的批號。法院認(rèn)為平行進(jìn)口商蝕刻了進(jìn)口香水瓶上 批號的行為，使產(chǎn)品發(fā)生改變，在其與原產(chǎn)品之間造成了實(shí)質(zhì)性的差異，有可能引起消費(fèi)者 購買商品的混淆。

2.歐盟。歐盟國家對待“平行進(jìn)口”問題采取的態(tài)度與美國迥然不同。歐盟的著眼點(diǎn)在于統(tǒng) 一大 市場，即在成員國的國內(nèi)市場之上建立一個共同的內(nèi)部市場。

最初，歐盟成員國依據(jù)普遍性原則處理平行進(jìn)口案件，認(rèn)為只要經(jīng)權(quán)利人同意投放市場 后，如果商品有不同，平行進(jìn)口商也善盡說明義務(wù)，則采用國際耗盡原則。如1979年的英國 的Revlon Inc.v.Cripps Lee Limited案承認(rèn)了國際權(quán)利耗盡原則，該案中涉及英國和美國 擁有同一品牌Revlon洗發(fā)香波關(guān)聯(lián)企業(yè)，審理中，法院認(rèn)為關(guān)聯(lián)企業(yè)成員不能限制平行進(jìn)口 。并且指出，商標(biāo)的功能在于指示來源而非質(zhì)量。另外，還表明不一定品質(zhì)上的差異一定能 導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，這主要取決于公眾的關(guān)注度。總而言之，在這里英國判決體現(xiàn)其承認(rèn)國際 耗盡原則的立場。

1989年歐洲理事會通過的《歐共體商標(biāo)法一號指令》，第7條第1款第一次以立法的形式 明確地確立了“共同體范圍內(nèi)商標(biāo)權(quán)利用盡原則”，《指令》在第7條第2款同時(shí)規(guī)定了該項(xiàng) 原則的例外。1998年的Silhouette案件的判決，表明了對待來自于共同體外的平行進(jìn)口案件 ，歐盟不采取國際耗盡原則而采 大. 消費(fèi)經(jīng)濟(jì)，2006(12)

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（第一、二作者單位為西北工業(yè)大學(xué)人文經(jīng)法學(xué)院 陜西西安 710072，第三作者單位為陜 西理工學(xué)院經(jīng)法學(xué)院 陜西漢中 723001）

(責(zé)編：若佳)用區(qū)域耗盡原則。即：允許將商品投放歐共體以外的市場的 商標(biāo)所有權(quán)人禁止進(jìn)入共同體市場的平行進(jìn)口。直到英國1999年的Zino Davidoff v A G I mport案件。案件焦點(diǎn)在于是否構(gòu)成默示同意的問題上，而原告按照正當(dāng)理由的例外主張權(quán) 利也沒能獲得支持。最后ECJ指出默示同意僅適用于在產(chǎn)品投入共同體以外的市場之前、之 時(shí)及之后發(fā)生的事實(shí)及條件足以毫不含糊的證明權(quán)利人已經(jīng)放棄了他對共同體市場的反對權(quán) ，并指出默示同意不能通過，如權(quán)利人沒有通知所有后續(xù)的購買人他的反對意見，轉(zhuǎn)讓合同 中沒有保留禁止的限制條款等方式推定。可見從Revlon案，到Silhouette案，再到Davidoff 等案，對同意的定義，作為界定權(quán)利耗盡原則的條件，需要加以限制。并且，基于歐洲一體 化的考慮，各成員國的法律需要加以協(xié)調(diào)，采用相同的權(quán)利耗盡原則，更有利于商品和服務(wù) 的自由貿(mào)易。

二、平行進(jìn)口的經(jīng)濟(jì)分析

1.平行進(jìn)口產(chǎn)生的積極影響。 (1)抑制壟斷，擴(kuò)大自由貿(mào)易。由于知識產(chǎn)權(quán)具有獨(dú)占和排他的特性，所以，知識產(chǎn)權(quán)人 可以利用其權(quán)利控制市場，獲得壟斷利潤，對自由競爭形成一定的限制。但由于平行進(jìn)口的 出現(xiàn)，對權(quán)利人產(chǎn)生“鉗制作用”，使得行業(yè)競爭加劇，權(quán)利人為了與平行進(jìn)口商進(jìn)行競爭 ，會盡自己所能提高產(chǎn)品品質(zhì)及售后服務(wù)，降低產(chǎn)品價(jià)格，從而消除壟斷。同時(shí)，在經(jīng)濟(jì)全 球化的時(shí)代，關(guān)稅逐漸減少，允許平行進(jìn)口，符合商品自由流通的目的，有利于統(tǒng)一市場的 形成，也擴(kuò)大了自由貿(mào)易的程度，促進(jìn)了商品的跨國流動，并進(jìn)一步促進(jìn)市場的活躍，帶動 了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。 (2)消費(fèi)者權(quán)益的增進(jìn)。由于平行進(jìn)口的商品一般比授權(quán)銷售的商品售價(jià)要低，所以消費(fèi) 者可以有更多購買真品的機(jī)會，消費(fèi)者被賦予了自由選擇的權(quán)利，他們可以選擇在高品質(zhì)服 務(wù)環(huán)境下購買高價(jià)格的商品還是低品質(zhì)服務(wù)環(huán)境下購買低價(jià)格商品，可以在適合他們的環(huán)境 下購買真品。特別是對不需要提供專門售后服務(wù)的產(chǎn)品或售后服務(wù)能夠方便的從其他渠道獲 得的產(chǎn)品。消費(fèi)者選擇自由度的體現(xiàn)將最為充分。 (3)挖掘潛在客戶，獲得規(guī)模效益。一般來說，品牌所有人會根據(jù)品牌形象需要，嚴(yán)格 控制商品的供應(yīng)數(shù)量。特別是在奢侈品的消費(fèi)市場上，商標(biāo)權(quán)人和被授權(quán)的零售商往往利用 選擇性銷售系統(tǒng)，建立一種嚴(yán)格的垂直控制，通過限制商品的供應(yīng)數(shù)量來影響公眾對該品牌 的需求，從而維持單位商品的價(jià)格。而不是如傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)供求關(guān)系那樣，一般利用商品的 需求曲線和商品的供求曲線的交叉點(diǎn)來決定商品的價(jià)格。但另一方面，出于對利潤最大化的 追求，當(dāng)通過選擇性的銷售體系不能完全銷完他們所提供的商品時(shí)，他們往往會選擇向授權(quán) 經(jīng)銷商超量供應(yīng)商品，甚至直接將產(chǎn)品投放到灰色市場。這樣，授權(quán)經(jīng)銷商和零售商都有可 能進(jìn)一步成為平行進(jìn)口產(chǎn)品的供應(yīng)者，這不僅使得平行進(jìn)口貿(mào)易有了貨源保證，而且也滿足 了更多潛在消費(fèi)者的需求，使之成為新的消費(fèi)者，擴(kuò)大產(chǎn)品的銷售，如果該產(chǎn)品的彈性系數(shù) 大于1，則可以使得權(quán)利人的收益增加，使權(quán)利人獲得規(guī)模效益。

2.平行進(jìn)口產(chǎn)生的消極影響。 (1)削弱了對創(chuàng)新和投資的激勵。在創(chuàng)新或者品牌產(chǎn)品的商譽(yù)方面有所投入就會渴求他 們的投資獲得回報(bào)。這種花費(fèi)的回報(bào)證明了與開發(fā)當(dāng)今新技術(shù)和產(chǎn)品相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，并且對激 勵未來所需的研究和開發(fā)是基本條件。從國際范圍內(nèi)成功的產(chǎn)品上回收的資金，還被用來資 助開發(fā)利潤小但有利于整個社會福利或者當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)或者文化的產(chǎn)品。如果允許平行進(jìn)口，將 使得從國際范圍內(nèi)成功的產(chǎn)品上回收的資金減少，就會危害到對商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)更大的產(chǎn)品的潛在 投資，也會減少創(chuàng)新的熱情。 (2)產(chǎn)生“搭便車”行為。所謂搭便車的行為，簡單舉例，即販賣同一品牌商品的流通業(yè) 者A1與A2，A1因?yàn)樘峁┥唐返氖矍凹笆酆蠓?wù)，所以在販賣商品時(shí)算入此等附加服務(wù)的成本 必須售1000元，而A2不提供此等服務(wù)而可將售價(jià)壓低至800元。此時(shí)，A2抱持著消費(fèi)者可以 在A1享受附加服務(wù)（尤其是售前服務(wù)）而選擇與較低價(jià)格的自己交易而不提供附加服務(wù)的想 法，A2及消費(fèi)者的此種行為就是一種搭便車行徑。由于品牌產(chǎn)品的銷售，不僅取決于產(chǎn)品的 質(zhì)量，而且也在于產(chǎn)品的廣告宣傳投入，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)保障的投資，銷售店面的裝飾以及服 務(wù)等。而平行進(jìn)口商無需在這些方面進(jìn)行投資，也沒有什么產(chǎn)品研發(fā)的投入，加之產(chǎn)品運(yùn)輸 ，貯存等費(fèi)用較低，所以平行進(jìn)口商往往利用其成本的優(yōu)勢為自己牟利。而當(dāng)其商品有相當(dāng) 影響的附加服務(wù)因?yàn)槟承┝魍I(yè)者搭便車行為而無法維持時(shí)，將沖擊到商品的銷售，降低與 其他品牌間的競爭力。 (3)產(chǎn)品質(zhì)量無法保證，品牌形象損害。由于平行進(jìn)口的產(chǎn)品是在授權(quán)銷售的渠道之外進(jìn) 行銷售，在這樣的流通過程中，知識產(chǎn)權(quán)人對于產(chǎn)品的質(zhì)量是沒有辦法進(jìn)行監(jiān)控，也無法獲 得一些產(chǎn)品的反饋信息，而在運(yùn)輸或儲存的過程中，平行進(jìn)口商不適當(dāng)?shù)倪\(yùn)輸或儲存方式， 同樣會影響產(chǎn)品的質(zhì)量，而且，由于不同國家的技術(shù)水平和勞工素質(zhì)的差異，會導(dǎo)致平行進(jìn) 口的商品與國內(nèi)權(quán)利人的商品質(zhì)量出現(xiàn)差異。另外，產(chǎn)品的制造商沒法控制其商品在不同市 場的流向，一旦某些產(chǎn)品品質(zhì)不符合進(jìn)口國消費(fèi)者的預(yù)期，則會損害該品牌在這些國家的品 牌形象。并且許多的偽劣產(chǎn)品會乘機(jī)涌入市場，造成消費(fèi)者的混淆。

三、中國的立場

平行進(jìn)口問題不僅涉及到知識產(chǎn)權(quán)，而且還與國際貿(mào)易有著密切的關(guān)系。隨著入世后相 關(guān)因素的變化，如貿(mào)易壁壘的削減，打開具有潛在平行進(jìn)口趨勢商品的國門；我國匯率相對 波動的可能性增加，從而導(dǎo)致價(jià)格差異發(fā)生的可能性增加；對外資零售業(yè)限制的減少將使知 識產(chǎn)權(quán)商品價(jià)格差異的可能性增加，導(dǎo)致新的商品的平行進(jìn)口，都將促使平行進(jìn)口在我國具 有潛在增長趨勢。

從立法上看，對平行進(jìn)口問題，我國在法律上尚無相應(yīng)規(guī)定。所以，一方面，我們應(yīng)加 緊立法的步伐，但更重要的是，從前面的研究可以看出，美國和歐盟在立法政策的選擇上都 經(jīng)過了一個逐步完善，漸進(jìn)的過程，每一階段的政策法規(guī)，都是建立在充分考慮多種現(xiàn)實(shí)因 素的基礎(chǔ)之上，所以，我國不僅要參考國外發(fā)達(dá)國家現(xiàn)今相對成熟的法律體制，更重要的是 借鑒其立足現(xiàn)實(shí)、靈活多變的立法過程，這樣我國才能制定出符合我國實(shí)際的具有可操作性 的法律政策。所以，考慮到中國仍屬于發(fā)展中國家，仍處于低價(jià)位市場，原則上應(yīng)允許平行 進(jìn)口。因?yàn)椋环矫妫瓜M(fèi)者能夠因銷售渠道的增加更方便的以較低價(jià)格購買商品，增加 其對商品的選擇權(quán)，從而直接獲利。另一方面由于中國勞動力價(jià)格低廉，平行進(jìn)口合法化將 使這種比較優(yōu)勢真正的轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢，所以，允許平行進(jìn)口是符合中國的貿(mào)易利益的。但 也不是說對待平行進(jìn)口問題，我們的態(tài)度應(yīng)是完全放任的，還是需要一些限制。比 如平行進(jìn)口商應(yīng)該符合產(chǎn)品的特定法規(guī)要求，善盡標(biāo)識義務(wù)，包括標(biāo)示產(chǎn)品的原產(chǎn)地、功用 、保質(zhì)期、使用條件和警示語。而針對惡意搭便車的行為要予以禁止。但應(yīng)該說明的是，從 整體上而言，當(dāng)附加服務(wù)對于該商品是必要的情況下，限制搭便車的問題，確實(shí)有合理性存 在。但對于制造者阻止平行進(jìn)口商搭便車的行為的要求是否給予支持，關(guān)鍵在于該種搭便車 行為是否可以認(rèn)定為當(dāng)事人具有惡意和違法性，即平行進(jìn)口商對于商品的內(nèi)容、來源、進(jìn)口 商名稱及地址等事項(xiàng)以積極的行為意圖讓消費(fèi)者誤認(rèn)其商品為代理商所進(jìn)口的商品時(shí)。若非 如此，授權(quán)經(jīng)銷商的一些促銷活動對平行進(jìn)口者的商品產(chǎn)生的促銷效果，只能說是必然的反 射效果，而不應(yīng)為此限制平行進(jìn)口商的行為。

又如國家也應(yīng)對進(jìn)口相關(guān)產(chǎn)品有一些規(guī)范做法，一方面，體現(xiàn)對本國消費(fèi)者的關(guān)注， 另一方面也是對本國進(jìn)口商和國外出口商的貿(mào)易控制。另外，針對中國的大國特征，商品運(yùn) 輸?shù)某杀鞠鄬^高，加之人們消費(fèi)觀念的不斷改變，平行進(jìn)口產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)銷售情況將越來越 多，應(yīng)對這種情況，處于公平和安全控制的考慮，中國需要給這部分群體較多的限制，在法 律政策規(guī)制上與傳統(tǒng)的模式的相區(qū)別。

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（作者單位：華中科技大學(xué)武昌分校經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院 湖北武漢 430074）

(責(zé)編：紀(jì)毅)