我國代位權(quán)制度之檢討

摘 要：我國對代位權(quán)制度確認(rèn)了代位債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，使其在功能和價值取向上 明顯有悖“入庫規(guī)則”，但我國對代位權(quán)制度的改革并不十分成功，存在著難以融入民法體 系等問題，建議以完善的代位執(zhí)行制度取代代位權(quán)制度。

關(guān)鍵詞：代位權(quán) 入庫規(guī)則 優(yōu)先受償 代位執(zhí)行

中圖分類號：D923.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914(2007)11-087-02

債權(quán)人代位權(quán)，羅馬法及德國法均未承認(rèn)此項制度，惟法國法系之民法（法國民法典第1 166條，西班牙民法典第1111條，意大利民法典第1234條）及日本民法（其法典第423條）設(shè) 有規(guī)定。①

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）在我國確立了代位權(quán)制度。《合同 法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人 民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位 權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”若僅 從該條規(guī)定看，我國的代位權(quán)制度與法國、日本的民法所規(guī)定的代位權(quán)制度并無實質(zhì)區(qū)別。 但《解釋（一）》20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定 代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之 間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”據(jù)此，債權(quán)人可直接接受次債務(wù)人履行，這就使我國的 代位權(quán)制度賦予了代位債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，并在功能和價值取向上明顯有悖“入庫規(guī)則 ”。

一、入庫規(guī)則的局限性

債權(quán)作為相對權(quán)，通常情況下，債權(quán)人只能向債務(wù)人主張權(quán)利。債務(wù)人的財產(chǎn)乃其履行 所有債務(wù)的基礎(chǔ)。若債務(wù)人的財產(chǎn)不正當(dāng)減少，可能對債權(quán)人造成損害。傳統(tǒng)代位權(quán)制度旨 在當(dāng)債務(wù)人“怠于”行使其權(quán)利，致使其財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，由債權(quán)人代位行使債務(wù) 人的權(quán)利，從而恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)。代位權(quán)制度旨在保障全體債權(quán)人的利益(特定物債權(quán)之 代位權(quán)除外)，行使代位權(quán)所取得的財產(chǎn)應(yīng)先歸屬于債務(wù)人，再按清償規(guī)則清償。此為學(xué)者 所稱之“入庫規(guī)則”。

但“入庫規(guī)則”有著自身的局限性。主要表現(xiàn)為：

1.嚴(yán)重挫傷債權(quán)人保全債權(quán)的積極性。債權(quán)人為保全自己的債權(quán)行使代位權(quán)，從了解債務(wù)人 的責(zé)任財產(chǎn)狀況和債權(quán)信息到提出 代位權(quán)訴訟，除需花費大量的精力和時間外還要付出一定的信息成本和訴訟成本，且代位之 僅以代位債權(quán)人的債權(quán)為限。依據(jù)入庫規(guī)則，債權(quán)人行使代位權(quán)所取得的利益歸于債務(wù)人 ，作為對全體債權(quán)人債權(quán)的共同擔(dān)保，代位債權(quán)人只能與其它債權(quán)人一樣獲得平等清償。債 權(quán)人行使代位的結(jié)果僅僅使債務(wù)人的全體債權(quán)人的債權(quán)多了一份保障，代位債權(quán)人通過行使 代位權(quán)保全的自己的債權(quán)十分有限。對代位債權(quán)人而言，這樣的結(jié)果不僅不公平，還會嚴(yán)重 挫傷其保全債權(quán)的積極性。因此，入庫規(guī)則所強(qiáng)調(diào)的“債權(quán)平等”實質(zhì)上是“結(jié)果平等”， 而非“機(jī)會平等”。②

2.債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)缺乏保障。

入庫規(guī)則強(qiáng)調(diào)“先入庫，再清償”，代位權(quán)行使的直接后果歸于債務(wù)人，應(yīng)由次債務(wù)人 向債務(wù)人履行，再由債務(wù)人向債權(quán)人清償。在此過程中，債務(wù)人的配合必不可少。若債務(wù)人 拒絕受領(lǐng)，次債務(wù)人的清償將無法實現(xiàn)，債權(quán)人行使代位權(quán)的目的也將落空。債權(quán)人代位行 使的取得的利益歸于債務(wù)人之后，若債務(wù)人對因債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)的處分權(quán)不受 到限制，將使代位制度形同虛設(shè)；若做出限制，又于理不符，因為代位權(quán)的行使畢竟不是強(qiáng) 制執(zhí)行，債務(wù)人因債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)也不是破產(chǎn)財產(chǎn)。

3.債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的程序繁瑣，成本較高。依據(jù)入庫規(guī)則，代位權(quán)的功能僅限于保全債權(quán)， 債權(quán)人的債權(quán)無法通過行使代位權(quán)實現(xiàn) 。在債權(quán)人行使代位權(quán)所取得的利益歸入債務(wù)人之后，債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)途徑有兩個（此處不 包括依破產(chǎn)制度實現(xiàn)）：債務(wù)人自愿履行和債權(quán)人提起訴訟。

由于債務(wù)人存在著怠于行使到期權(quán)利和遲延履行之行為，債務(wù)人自愿清償?shù)目赡茌^小。 若債務(wù)人在接受次債務(wù)人履行后不清償，或有不正當(dāng)處分的行為，債權(quán)人只能再次提起訴訟 。依如此繁瑣的程序，花費大量時間和精力實現(xiàn)債權(quán)的成本顯然太高。

入庫規(guī)則的局限性致使代位權(quán)的功能逐漸由債權(quán)保全向債權(quán)回收方向發(fā)展。我國立法“ 第一次徹底確立了優(yōu)先權(quán)原則”，使我國成為“有代位權(quán)制度的大陸法系國家中第一個完全 確立此原則的國家。”

二、優(yōu)先受償?shù)娜毕?/p>

《解釋（一）》第20條中“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù) 人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”的規(guī)定，實際上賦予了代位債權(quán)人優(yōu)先受 償權(quán)。我國代位權(quán)制度的債權(quán)保全功能已為債權(quán)實現(xiàn)功能所代替。我國代位權(quán)制度“已完全 脫離了其傳統(tǒng)意義上的保全功能而直接承擔(dān)起了債權(quán)實現(xiàn)的機(jī)能”，“已在功能上發(fā)生了質(zhì) 的飛躍。這種飛躍的程度和飛躍所達(dá)到的程度已超過了其他有代位權(quán)制度的國家和地區(qū)”。

優(yōu)先受償雖能較好的克服 “入庫規(guī)則”之固有局限，但仍有許多學(xué)者基于代位權(quán)制度保 全債權(quán)的功能和債權(quán)相對性原則對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為“如果允許行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受 償，則不符合債權(quán)的性質(zhì)，也會損害其他債權(quán)人的利益，違背了債權(quán)人代位權(quán)制度的宗旨” ，“我國代位權(quán)制度的實質(zhì)已經(jīng)不是‘代位保全’而是‘代位清償’”，“使傳統(tǒng)的代位權(quán) 制度在我國已不具備任何實質(zhì)內(nèi)容”。筆者認(rèn)為，優(yōu)先受償制度存在著以下缺陷：

1.優(yōu)先受償使我國代位權(quán)制度難融于民法體系之中。 首先，依債法一般原則，債務(wù)人應(yīng)以其全部財產(chǎn)作為其全部債務(wù)的擔(dān)保。因此，債務(wù)人 的全部財產(chǎn)即為責(zé)任財產(chǎn)，應(yīng)作為全體債權(quán)人債權(quán)之共同擔(dān)保。代位權(quán)制度旨在維持債務(wù)人 的責(zé)任財產(chǎn)。代位債權(quán)人行使代位權(quán)的客體為債務(wù)人之權(quán)利，其結(jié)果理應(yīng)歸于債務(wù)人。在債 務(wù)人存在著多個債權(quán)人的情況下，若依據(jù)優(yōu)先受償規(guī)則，債權(quán)人就其行使代位權(quán)的結(jié)果優(yōu)先 受償無異于以債務(wù)人的特定財產(chǎn)優(yōu)先清償代位債權(quán)人的無擔(dān)保債權(quán)，產(chǎn)生債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)減 少之結(jié)果。這不僅會損害其他債權(quán)人的利益，而且有悖于債權(quán)平等原則。若其他債權(quán)人以申 請債務(wù)人破產(chǎn)的方式保護(hù)自己的債權(quán)，將會使代位權(quán)優(yōu)先受償?shù)墓δ苁艿较拗啤Ｆ浯危瑐鶛?quán) 人的代位權(quán)和撤銷權(quán)共同組成了合同保全制度。不論是《合同法》第74條還 是《解釋（一）》第五部分，均無債權(quán)人就撤銷之訴的標(biāo)的優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。這使同為合同 保全措施的代位權(quán)和撤銷權(quán)對債權(quán)人、債務(wù)人及第三人的效力存在明顯區(qū)別，導(dǎo)致二者在功 能上的統(tǒng)一性被破壞，合同保全體系的完整性被打破。

2.客觀上造成債權(quán)不平等。首先，盡管贊成優(yōu)先受償?shù)膶W(xué)者認(rèn)為優(yōu)先受償仍堅持債權(quán)平等原 則，強(qiáng)調(diào)“優(yōu)先受償所 體現(xiàn)的債權(quán)平等是實質(zhì)意義上的債權(quán)平等，是機(jī)會平等而不是結(jié)果平等”，債務(wù)人的所有債 權(quán)人都有平等的機(jī)會提起代位權(quán)之訴。但債權(quán)人要行使代位權(quán)必須知悉債務(wù)人的債權(quán)信息， 若債務(wù)人為逃避債務(wù)而怠于行使其到期債權(quán)則會千方百計隱瞞其債權(quán)信息，將會使債權(quán)人了 解債務(wù)人債權(quán)信息面臨諸多困難，并可能導(dǎo)致信息不對稱，致使部分債權(quán)人因無法掌握相關(guān) 信息而不能提起代位之訴。在此情形下，不僅“機(jī)會平等”不能得到體現(xiàn)，還會出現(xiàn)債務(wù)人 或第三人利用債務(wù)人債權(quán)信息謀取不正當(dāng)利益的現(xiàn)象。其次，在債權(quán)人為多數(shù)的情況下，還 可能出現(xiàn)有的債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟， 而有的債權(quán)人則直接向債務(wù)人主張權(quán)利的現(xiàn)象。若債權(quán)人已向債務(wù)人主張權(quán)利，卻以“不告 不理”的原則阻止其權(quán)利的最終實現(xiàn)，顯然有悖公平合理。而那些不能提起代位權(quán)訴訟的債 權(quán)人為保護(hù)自己的利益只能密切關(guān)注其他債權(quán)人的動向，一旦有一債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟自 己也立即提起訴訟。若此要求，對債權(quán)人的公平性、在程序上的便利性和可操作性都值得商 榷。

三、以代位執(zhí)行制度取代代位權(quán)制度

我國現(xiàn)行代位權(quán)制度和代位執(zhí)行制度存在相同之處。首先，二者均以實現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)為 目的。其次，二者均以債權(quán)人的到期債權(quán)不能實現(xiàn)和債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)為前提 。第三，二者的效力均及于次債務(wù)人。但代位權(quán)制度和代位執(zhí)行制度也存在明顯差別。首先 ，就性質(zhì)而言，代位權(quán)制度為實體法范疇，代位執(zhí)行制度屬于程序法范疇。其次，二者的主 體不同。代位權(quán)訴訟的原告為債權(quán)人，被告為次債務(wù)人，代位執(zhí)行中的申請執(zhí)行人為債權(quán)人 ，被執(zhí)行人為債務(wù)人。第三，二者的訴訟客體不同，代位權(quán)訴訟的客體為債務(wù)人對次債務(wù)人 的到期債權(quán)，代位執(zhí)行的客體為債權(quán)人對債務(wù)人的到期債權(quán)。

通過以上對比可以看出，若以完善的代位執(zhí)行制度取代代位權(quán)制度，不僅能達(dá)到債權(quán)人 實現(xiàn)其債權(quán)的目的，還能更好地維護(hù)債權(quán)的相對性規(guī)則和債權(quán)平等原則，保持法律體系的完 整性和統(tǒng)一性。

從《中華人民共和國民事訴訟法》第9章和第22章、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民 共和國民事訴訟法〉的若干問題的意見》第300條以及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行工作若干問 題的規(guī)定（試行）》第61條等的規(guī)定可以看出，我國代位執(zhí)行制度以生效的法律文書為前提 ，對代位執(zhí)行條件的規(guī)定清晰且便于把握，執(zhí)行程序合理。若能較好解決對第三人異議的處 理問題，即基本具備取代代位權(quán)制度的條件。

依據(jù)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，在代位執(zhí)行中，只要第三人在指定的期間內(nèi)提出異議，即產(chǎn)生排 除強(qiáng)制執(zhí)行的效力。若第三人為逃避債務(wù)等目的濫用異議權(quán)，將致使申請執(zhí)行人本能得到執(zhí) 行的債權(quán)不能得到執(zhí)行，這對申請執(zhí)行人極為不利。對此，有學(xué)者主張由人民法院依職權(quán)將 案件轉(zhuǎn)入普通程序進(jìn)行審理。但法院依職權(quán)提起訴訟沒有法律依據(jù)且會出現(xiàn)無法確定原告等 一系列問題。亦有學(xué)者認(rèn)為“對第三人異議的審查不應(yīng)局限于形式審查，還應(yīng)對異議進(jìn)行實 體審查。只要到期的債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立，執(zhí)行機(jī)關(guān)就可以駁回第三人提出的異議。”此觀點 雖能有效防止第三人濫用異議權(quán)，但對第三人有失公平，易損害異議第三人的利益。筆者認(rèn) 為當(dāng)?shù)谌水愖h在形式上成立時，“由申請執(zhí)行人代被執(zhí)行人之位，以原告身份對第三人提 起代位訴訟” 既能解決因第三人異議導(dǎo)致的排除強(qiáng)制執(zhí)行對申請執(zhí)行人帶來不利后果問題 ，又兼顧了異議第三人的利益。為防止申請執(zhí)行人的訴訟目的落空，在訴訟進(jìn)行期間，被執(zhí) 行人不得擅自處分其對第三人的債權(quán)。

綜上所述，相對于我國現(xiàn)行的代位權(quán)制度而言，代位執(zhí)行制度能較好地維系現(xiàn)有民法體 例的統(tǒng)一性和完整性，體現(xiàn)債的相對性和平等性規(guī)則，有利于債權(quán)實現(xiàn)，且經(jīng)濟(jì)、便利。我 國可以通過完善代位執(zhí)行制度取代現(xiàn)行代位權(quán)制度（保存行為之代位除外）。

注釋：

①本文中“傳統(tǒng)代位權(quán)制度”指法國、日本的代位權(quán)制度

②參見《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第六十一條至第六十四 條

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（作者單位：西昌學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理系 四川西昌 615013） （責(zé)編：紀(jì)毅）