國際貿易中電子代理人締約能力之分析

摘要：在現代的國際貿易中，一系列自動化交易系統大大簡化了交易程序，提高了交易效率，這些自動化、智能化的交易程序即為電子代理人。目前，電子代理人對國際貿易的影響日漸凸現，并由于其介入也引發了一些法律問題。依據民商法、對外貿易法的理論及現行法律規定、聯合國以及各主要國家立法關于電子代理人的規定外貿電子代理人不具有獨立的締約能力。

關鍵詞：國際貿易；電子代理人；法律性質；締約能力

中圖分類號：F740．44 文獻標識碼：A

The Contracting Capacity of E-agent in International Trade

LV Xi-ping

(Dept of Economy and Management， Wuhan University of Science and Engineering， Wuhan， China 430073)

Abstract:E-agent， or electronic agent， refers to the automatic and intelligent dealing procedures that are employed in modern international trades. They greatly simplify the trading procedure and improve its efficiency. Nowadays， its impact on the international trade is getting large and trigger some legal problems. Therefore， this paper attempts to analyze the contracting capacity of e-agent of foreign trade in terms of such laws and regulations as Civil Commercial Law， Foreign Trade Law， and some current legal regulations of the United Nations， and the major industrialized powers' legislation.

在國際貿易中，建立在互聯網基礎上的各種形式的智能化、自動化的交易系統正在被越來越多的國際電子商務人士所采用。這些自動交易系統在網上購物、網絡銀行、網上拍賣等領域得到了廣泛的應用，大大提高了現代交易的效率。這種網上自動交易系統被歐美一些國家法律或商會、行會組織在法律命名為“電子代理人”（Electronic Agent）。

電子代理人以其技術和功能優勢，為國際貿易的低成本和高效率作出了重要的貢獻，但在其發揮作用的同時，也面臨著若干法律問題。為了更好地保證電子代理人在國際貿易中發揮優勢，筆者僅就電子代理人的運用所引發的締約能力問題進行分析，以促進我國對外貿易的發展。

一、外貿電子代理人概念的提出

眾所周知，電子商務的優勢之一即在于它的高效率、低成本，互聯網的出現為人們從繁重的傳統交易活動中解脫出來提供了契機。基于電子商務的迅速發展，越來越多的商家在電子交易中采用各種形式的智能化、自動化的交易系統，例如：自動提款機、自動售貨機、自動售票機等。在網絡時代，自動交易方式借助網絡的發展，已經開始深入到電子商務的各個領域。這些自動交易系統能夠按照預先設計好的程序自動發送、接收和處理交易信息，在幾乎完全不需要人工介入的情況下訂立合同，并最終完成整個交易。這種自動交易系統就是所謂的電子代理（Electronic Agent）。

美國是電子代理人概念的創始者。根據1999年7月美國統一州法全國委員會通過的《統一計算機信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act，UCITA）第102條的規定，電子代理人是指“為某人用來代表該人對電子訊息或對方的行為采取行動或做出反應，且在做出此種行動或反應之時無需該人對電子訊息或對方的行為進行審查或做出反應的一個計算機程序，或電子手段或其它自動化手段。”1999年美國在制定《統一電子交易法》時也借鑒了這一概念。加拿大《統一電子商務法》（The Uniform Electronic Commerce Act，簡稱為UECA1999）在第二部分的第19條的規定是：“'電子代理人'意指這樣一些電腦程序或者任何電子手段，其能夠被用以作出某種行為或者對電子文檔或者電子運行（electronic documents or actions）作出相應的反映，在這個行為的過程中，不需要介入自然人(natural person)的干預。”1999年聯合國國際貿易法委員會在《統一電子簽名規則（草案）》（1999年2月第3稿）中也使用了該詞。。進入2002年以來，聯合國有關電子締約的立法工作進入了一個新的階段，《由數據電文訂立或證明的（國際）合同公約草案初稿》（以下簡稱公約草案）就是在這時應運而生的。該草案借鑒了許多國家電子締約活動立法和實踐的經驗，會對電子締約國際立法的發展完善產生深遠的影響。在日益發展的電子商務實踐中，雙方訂立合同的磋商過程往往依賴電子數據交換來完成，有些商家采用了一種由計算機控制的自動交易系統，能夠依照預先設定的程序來向交易對方發出要約、承諾、驗單，這種交易也就是我們常常聽說到的自動交易，同時涉及到的便是“電子代理人”的概念。2002年《公約草案》將“自動交易”單列一條來進行規定。《公約草案》第12條第一款肯定了電子代理的作法：除非當事人另有約定，合同可以通過自動化計算機系統與自然人之間的交互動作或者通過若干自動化計算機系統之間的交互動作訂立，即使沒有自然人復查這種系統進行的每一動作或者由此產生的約定。顯而易見，對電子代理人的規定大體一致，連用語都相去不遠。因此，目前電子代理人已成為一個國際上普遍接受的術語。

二、外貿電子代理人的法律性質

電子代理人的出現使合同的締結過程可以在無人控制的情況下自動完成。合同可以通過雙方電子代理人的交互作用達成，也可以通過電子代理人和自然人之間的交互作用達成。近年來，傳統國際貿易的方式的商務交易以年均4%的速度減少，而國際貿易電子商務的交易量高速增長，其年均增長速度為30%，電子代理人在國際貿易中被廣泛應用。但國內、外電子商務法學界對電子代理人的法律性質有不同的認識，歸納起來有三種觀點：

（一）電子代理人的“工具論”

傳統認識將電子代理人等同于使用人表意的工具，電子代理人的行為亦即其使用操作者的行為，其法律后果當然也歸于使用人承擔。該理論的支持者認為電子代理人與自動售貨機沒有實質差異。自動售貨機按照當事人預先設定的程序條件出售商品，顧客投幣或插卡，機器自動作出反應。投入硬幣即掉出可樂，這個過程中根本就談不上體現機器的獨立意志。同理，電子代理人也是按照使用者事先設定的程序條件為其工作，所謂電子代理人的意思說到底就是使用者通過編制程序、設定條件反映出來的意思。所以它根本就不是具有獨立法律人格的主體，僅僅是一種能夠執行人的意思的、智能化的交易工具。但電子代理人這種交易工具與普通的工具又不同。一般的應用工具，只是人體部分功能的復制和延伸，而電子'代理人'則不同，它是商事交易人的腦和手功能的結合與延伸。換句話說：電子代理人這種工具無非比一般的工具高級得多也復雜得多，但在本質上還是工具而已，雖然名曰電子代理“人”。該種理論即是電子代理人的“工具論”。

工具論的影響頗為深遠。歐共體1992年所提出的《通過EDI訂立合同的研究報告》中把對計算機（電子代理人）的運作擁有最后支配權的人，視為該計算機（電子代理人）所發出的要約或承諾的責任人，顯而易見是受到工具理論的影響。而《美國統一電子計算機信息交易法》（UCITA 1999），除了在對電子代理人定義時刻意突出電子代理人須“為了使用人利益”外，第107條更明確規定，“即便電子代理人的使用者并未親自操控電子代理人，或者明確意識到電子代理人的行為后果，他亦須對該電子代理人的行為負責。”《美國統一電子交易法》（UETA 1999）也認為，無論系由“使用人的行為抑或其電子代理人的行為引起”，電子交易所記錄的后果（Electronic record）都歸于使用人。將電子代理人的行為直接等同于其使用者的行為，立法者在認識上顯然將電子代理人看作了使用者的工具。聯合國國際貿易法委員會（United Nations Commission on International Trade Law， UNCITRAL）對此也持相似見解。

工具論的認識在一定程度上也不無道理。因為電子代理人作為一種程序，其行為模式通常不能逾越使用人事先設定的程序條件。在何種條件下自動為何種行為，說到底是使用人所預先設計好的，電子代理人的意思無疑就是使用人的意思。但隨著電子代理人技術的發展，尤其是移動電子代理人的出現，傳統的工具理論不斷地遭到置疑。學者們認為該理論產生時尚且不可預見我們今天的電子代理技術，猶以這樣的傳統理論來認識電子代理人，其實科學技術早就輕舟已過萬重山了。將電子代理人等同于使用人的工具，前提是使用人能夠預見并隨時掌控電子代理人的行為。而移動電子代理人所工作的系統環境可能是使用人根本就無法預料的，仍然認為電子代理人僅僅是使用人的工具則顯得有些牽強。今天的人工智能（AI）已經使得電子代理人的自主性和獨立性無異于自然人，很多情形下高級的電子代理人已經不再依附于使用人而足以自己作出判斷，可謂名副其實的電子代理“人”。當然，電子代理人作出獨立的判斷時并非隨心所欲，它畢竟是一種軟件程序，受制于使用人預設的條件，正如：《美國統一電子計算機信息交易法》所謂的“為了使用人利益”。但是“為了使用人利益”的先定條件并不意味著它就只能是工具。無論是電子的抑或是傳統意義上的代理人，他都必須為了被代理人的利益。但代理人如何為被代理人沒有自身的判斷，那么它無疑屬于工具；反之，如果它有自身的判斷，其法律性質就不應該被視作工具。

（二）電子代理人的“法人論”

基于對傳統工具理論的批判，比較激進的學者主張將電子代理人的法律性質直接認定為新型的法人。既然電子代理人能夠依據自己的判斷為使用人利益服務，法律后果直接歸屬于使用人，那他們就是代理和被代理的關系。具有民事主體資格的代理人要么是自然人，要么是法人，電子代理人當然算不得自然人，不若將其規定為新型的法人。電子代理人“法人論”主張通過法律的擬制賦予電子代理人法律主體資格，肯認了電子代理人獨立的權利能力和行為能力，從而迎合了電子代理人高度智能化的現實。但法人論無法回避的問題是，雖然電子代理人的發展使得其具有獨立的意識能力，但很難說它就真正具有了獨立的民事權利能力和民事行為能力。作為一種新型法人的民事主體，如果說它有其自身的權利能力和行為能力，但卻并不能承擔相應的民事責任。這樣不完整的民事主體又有什么意義呢？傳統代理人無權代理都必須對第三人承擔由此引起的法律后果，電子代理人怎樣承擔代理錯誤的法律后果呢？如果電子代理人的設計人、所有人和使用人都無需對這一獨立的法人承擔責任，被誤導的第三人向電子代理人程序尋求救濟就等于空談。第三人的利益既然無從保護，將法人理論套用到電子代理人之上到底有多少合理性就值得懷疑。

作為對法人論的修正，有學者提出將電子代理人看作一類有行為能力卻無權利能力的主體。正如羅馬法上的奴隸，雖然可以允許其按照自身的思維判斷某些行為，但因其不具權利能力，法律后果歸于其主人。此種認識雖然解決了電子代理人不能承擔法律責任的矛盾，但被有學者將斥為新時期的“電子奴隸論”。在現代民商法中，不存在有民事行為能力卻無權利能力者，將電子代理人視同有行為能力卻無權利能力的奴隸，無異于欲將我們拉回到羅馬法。而且，在羅馬法中奴隸也并不被看作一類獨立的主體，而是與牲畜一些道被看作附屬于主人的物。換言之，奴隸不過是主人的工具而已。因此，這種對法人理論的稍微修正實質上放棄了法人論的主張，最終又繞回了工具理論。

（三）電子代理人的“電子人論”

工具論漠視了電子代理人的自主意識，法人論又不能令電子代理人自負其責。一種折中的理論遂主張將電子代理人看作既非法人又非工具，但又兼具法人主體性和工具附從性的所謂“電子人”（Electronic Person， or e-Person）。

電子人論者將電子代理人一分為二；如若電子代理人能負起責任，則當然可以被認作民事權利能力和行為能力兼具的法人；如若電子代理人無從對其行為負責，則只能被歸于使用人的工具而已。為使電子代理人能夠獨立承擔其行為的法律后果，需要有一個類似于公司登記注冊機構的電子代理人登記注冊機構。電子代理人的所有人將一定注冊資金交付給注冊機構，隨即代理人的所有人將一定注冊資金交付給注冊機構，隨即在該電子代理人名下形成以一定財產為限度的責任能力。一旦電子代理人違反所有人或使用人指令而發生錯誤的代理行為，電子代理人即須以其名下的財產承擔無權代理行為，電子代理人即須以其名下的財產承擔無權代理的責任。換言之，電子代理人如同有限責任公司一樣，是一個真正自主獨立的法人，是一個有限責任代理人（Ltd. Agent）；反之，倘若電子代理人的所有人或使用人都怠于確立電子代理人的主體資格，法律也不必積極地將其法律后果與所有者使用者相分離。

“電子人”理論以是否登記注冊來判斷電子代理人的法律性質，其所謂的“電子人”實際上并沒有一個確定不移的性質，而搖擺于法人論與工具論之間。但這樣一個搖擺的折中認識或許正是目前所能作出的最佳選擇，因為它一方面促進了電子代理技術的發展和應用，另一方面又兼顧了對與電子代理人發生關系的第三人的利益的保護。科學技術無論多么成熟都難保萬無一失。尤其像電子代理人這樣的新興科技，發生偏離所有人和使用人初衷的事故亦在所難免。倘若因為技術所限，電子代理人的錯誤并不出于其所有人或使用人的過失，猶令他們承擔由此產生的后果就必將使他們戰戰兢兢。怯于可能的風險，電子代理技術的研發也只好裹足不前。若為鼓勵電子代理技術的發展而將這種風險留給受其侵害的相對人，不僅對相對人而言有失公允，也無疑會動搖相對人參與電子商務的信心。為了減少可能遭遇的損失，人人都會對電子代理人敬而遠之。電子代理人被棄之不用，電子代理技術和電子商務也無從發展。登記注冊制度在電子代理人的所有人、使用人和電子代理人涉及到的第三人之間提供了一個平衡。電子代理人的使用者可以通過承擔有限責任的電子代理人的應用；電子代理的相對人也能心中有數，如若電子代理人沒有注冊登記，其法律后果一應由其使用人承擔，如若已然登記注冊，該電子代理人有多大的安全性，能承擔多大的責任，也一目了然。所以，也保障了電子商務的信心。

縱觀上述三種理論認識，雖然“電子人論”沒有如“工具論”和“法人論”那樣對電子代理人締約的性質給予明確的法律定位，但恰恰是這種中庸的認識，契合了電子代理人發展的現實。電子代理人既然不同于任何既存的傳統的事物，欲將其歸于傳統認識的工具或法人都不妥當。這樣一個新興事物本來兼具工具的附從性和法人的主體性，將其法律地位界定于二者之間似乎也并無不當。

三、外貿電子代理人的締約能力

基于合同在國際貿易中的基礎作用，從外貿電子代理人日益被廣泛應用的態勢來看，在法律上承認電子代理人在合同中的地位，對外貿電子商務的發展具有決定性的意義，否則勢必造成大量的外貿電子商務合同的不確定性。因此，國際組織和上述等許多國家的電子商務立法都承認了電子代理人作為訂約工具的合法性，從而肯定了通過電子代理人自動訂立的電子合同的有效性。但是，根據外貿電子商務的發展實際，值得注意的是，承認電子代理人作為訂約工具的合法性，并不等于承認電子代理人具有締約能力。換言之，電子代理人不可能具有獨立的締約能力。其理由如下：

（一）從民商法理論上來講，電子代理人不可能具有獨立的締約能力。

1.民法理論

民法，是調整地位平等的民事主體之間在從事民事活動過程中發生的財產關系和人身關系的法律規范。民法是國家統一的法律體系中一個獨立的法律部門，是重要的基本法。

“民法”一詞源自古羅馬的市民法（jus civile），反映著古代社會簡單商品經濟活動的根本要求。伴隨著千百年人類文明發展的歷程，民法逐漸形成調整不同社會形態下與商品經濟相適應的平等主體之間發生的財產關系和人身關系的法律制度。

民法的基礎特征是：第一、民法在本質上反映了商品經濟活動的客觀要求；第二、民法所調整的社會關系其主體之間的地位是平等的；第三、民法所調整的社會關系在內容上表現為財產關系和人身關系；第四、民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的總和。

2.商法理論

(1)商法在我國的興起。商人法是由商人們自己創造的用以調整他們彼此之間的商事關系的習慣和慣例的總稱。隨著經濟的進一步發展，國際政治、經濟一體化的形成，國際貿易商事往來的增多，對國際商事法律的要求自然也有所增強，特別是由于各國法律對國際貿易規定的不同，在國際商事交往中容易發生沖突，為此國際法上需要有統一的商事法律來進行規范。

二戰后，國際貿易的發展導致了國際商事法律領域的歷史性變革。這一變革不僅表現為以世界貿易組織為核心和以關稅與貿易總協定為載體的世界多邊貿易法律制度的創立，更表現為商人法（law merchant）的復興與迅速發展。

我國在經歷漫長的封建社會時期，其占統治地位的主導思想一直是“萬般皆下品，唯有讀書高”。而對商人的評價卻是“商人重利輕離別”。商事法律自然也不會有什么生存和發展的土壤。新中國建立以后，本著逐步消滅私有制，實行從上至下的公有制的思想，商事法律也沒有取得什么發展。十一屆三中全會，我國制定了改革開放的方針政策，經濟逐步繁榮，國際經濟交往逐漸增多，受國際經濟法律制度的影響，我國對商事法律的研究和關注不斷加強。因此，筆者個人認為，商法在我國的興起有一個從外至內的過程，在這個過程中，外力起了相當大的作用。

（2）商法的調整對象。從我國目前商法的研究狀況來看，籠統的論述，商法的調整對象是商事關系，即因從事營業行為所引起的社會經濟關系以及與此相聯系的社會關系的總和。在界定商事關系時有兩個特征：商事關系是發生在平等商事主體之間的社會經濟關系；商事關系是商事主體基于營利動機而建立的。

（3）商法的性質。從性質上說屬于私法的商法，其旨在調節和保護商行為主體的財產利益，無論是個人還是法人，當其以商行為主體身份參與到商事活動中來，其權利義務關系就受商法的管轄和約束。商法中的意思自治原則、誠實信用原則、公序良俗原則等等同樣也屬于民法的基本原則，商法和民法、經濟法一起，對市場經濟運作以及國際貿易的開展進行了有效地調整，為我國市場經濟體制的建立作出不可磨滅的貢獻。為此，商法和民法、經濟法一樣屬于調整財產關系的重要法律部門。

（二）對外貿易法的理論

對外貿易活動的特點就是平等互利，這就必須要有一個公平自由的對外貿易秩序來保障貿易活動的順利進行。秩序由各類規則構成，其本身并不會直接產生成果和效益，但它能為人們的活動提供一種環境、基礎和條件。國際國內發展的實踐表明，確定一個公平、透明、規范的制度和規則，對于維護對外貿易秩序、促進對外貿易發展、規范政府管理、擴大對外開放是至關重要的，現行的對外貿易法正是起到了這個作用。

對外貿易法是調整我國對外貿易的根本大法，我國國民從事進出口貿易，均應遵守該法的 規定。2004年7月1日，我國《對外貿易法》正式施行。外貿法既總結了多年來我國外貿持續發展的經驗，也反映出下一步外貿改革發展的方向；既適應了世貿組織規則的要求，又借鑒了各國外貿立法的先進經驗；既體現了現階段我國外貿管理的理念，也勾勒出21世紀中國對外貿易法律制度的藍圖。該法就我國開展對外貿易的基本原則和一些具體事項， 包括對外貿易經營者、貨物進出口與技術進出口、對外貿易秩序、對外貿易促進以及違反外貿法應當承擔的法律責任等，均作出了原則性的規定。

（三）根據我國現行法律的規定，電子代理人不可能具有獨立的締約能力

我國民商法的規定。我國采取的是“民商合一”的立法體制。《中華人民共和國民法通則》第一條規定：“為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。”同時第二條規定：“ 民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”

《中華人民共和國合同法》第一條規定：“為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。”同時第二條規定“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。 婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”

《中華人民共和國對外貿易法》第一條規定：“為了擴大對外開放，發展對外貿易，維護對外貿易秩序，保護對外貿易經營者的合法權益，促進社會主義市場經濟的健康發展，制定本法。”同時第八條：“本法所稱對外貿易經營者，是指依法辦理工商登記或者其他執業手續，依照本法和其他有關法律、行政法規的規定從事對外貿易經營活動的法人、其他組織或者個人。”

（四）從國際組織和各國立法上看，電子代理人不可能具有獨立的締約能力

如前所述，當前的國際立法均肯定了電子代理人作為一種締約途徑、手段或工具的有效性。

綜上所述，電子代理人并非民商事和國際貿易的主體，不具有意思能力和責任能力，在國際貿易中，當事人為了擴大交易機會，減少營銷成本，預先在電子代理人設置了常用的商事意思表示的模式，使之能夠代替其發出或接受要約。但是，這種電子代理人的思維能力是預設的、有限的，不能像人一樣，具有綜合判斷行為后果的能力，并且它本身也沒有自身獨立的利益，以及承擔義務的財產基礎，所以不可能具有法律人格。

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