律師費(fèi)用若干問題探悉

摘 要：律師費(fèi)用應(yīng)該成為損害賠償范圍，已越來越得到許多有識學(xué)者的贊同，但是卻認(rèn)為一概應(yīng)由敗訴方來承擔(dān)，過于武斷。既然律師費(fèi)用屬于損害賠償范圍，則就應(yīng)該看過錯方在哪一方。哪一方有過錯，就由哪一方來承擔(dān)。至于過錯的舉證責(zé)任，則應(yīng)該由敗訴方來承擔(dān)，這是基于推定原則、舉證難易程度和訴訟價(jià)值等因素的考慮。

關(guān)鍵詞：律師費(fèi)用 必要律師費(fèi)用 糾紛過錯 訴訟過錯 舉證責(zé)任

律師費(fèi)用的支出是由于當(dāng)事人由于某些原因不能參加或難以親自參加，或者由于自己法律知識的缺乏無法勝任訴訟，為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，聘請律師代替或幫助自己出庭訴訟而支出的費(fèi)用。對于律師費(fèi)用應(yīng)否成為損害賠償范圍，如果屬于賠償范圍，又如何予以確定，我國立法還沒有明確的規(guī)定，理論界對此問題的看法也不統(tǒng)一，因而司法實(shí)踐中的做法比較混亂，出現(xiàn)類似案件作出了兩種截然不同的判決的現(xiàn)象，不利于法制的統(tǒng)一，也不利

于司法權(quán)威。有鑒于此，本文擬對上述問題做一番探討，以期能起到拋磚引玉之作用。

一、律師費(fèi)用應(yīng)否作為損害賠償范圍

律師費(fèi)用應(yīng)否成為損害賠償范圍，在理論界和司法實(shí)踐中存在肯定和否定兩種不同看法。持肯定觀點(diǎn)的人認(rèn)為，當(dāng)事人律師費(fèi)用的支出都是由于一方的不當(dāng)起訴或債務(wù)不履行而提起訴訟或?yàn)閷顾瞬划?dāng)訴訟而產(chǎn)生的，符合侵權(quán)之債的構(gòu)成要件，是一種侵權(quán)行為損害賠償，應(yīng)該成為損害賠償范圍。①持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，律師收費(fèi)的產(chǎn)生是基于委托人與律師事務(wù)所之間一種委托關(guān)系，數(shù)額多少的產(chǎn)生也是由雙方協(xié)商和服務(wù)的結(jié)果。這與訴訟中另一方當(dāng)事人并無關(guān)系，委托人要委托律師的目的是為維護(hù)自己的合法權(quán)益，其費(fèi)用并不是為確定所爭議事實(shí)的必須支出的費(fèi)用，因而不能作為損害賠償范圍。②

對于上述兩種觀點(diǎn)，筆者更傾向于前者。從表面上看，當(dāng)事人聘請律師確實(shí)只是當(dāng)事人與律師事務(wù)所之間的一種委托關(guān)系，與另一方當(dāng)事人沒有必然的關(guān)系。而且我國也沒有強(qiáng)制規(guī)定當(dāng)事人參加訴訟必須聘請律師。但是，我們應(yīng)該清楚地認(rèn)識到，當(dāng)事人支付費(fèi)用聘請律師是為了什么。那是因?yàn)樵V訟行為的發(fā)生，使當(dāng)事人卷入到訴訟中去，又由于對法律知識的缺乏，當(dāng)事人就需要聘請律師為自己提供法律幫助，更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益，否則自己的合法權(quán)利就有可能受到損害。若沒有訴訟行為的發(fā)生，當(dāng)事人就沒有必要聘請律師為自己提供法律幫助，當(dāng)事人律師費(fèi)用的支出就不可能出現(xiàn)。因而說應(yīng)該把律師費(fèi)用作為損害賠償范圍。

另外，把律師費(fèi)用作為損害賠償范圍，還有以下好處：

第一，肯定律師費(fèi)用損害賠償，有利于全面保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。一個法制健全的國家，其法律體系的龐雜，法律規(guī)范的細(xì)密，所涉及領(lǐng)域的廣泛，即使是一個經(jīng)驗(yàn)豐富的律師，也不一定能準(zhǔn)確地、全部地熟悉所有法律法規(guī)，更不用說沒有受到法律專門教育的普通公民了。再加上訴訟制度對于訴訟參與人在訴訟技巧上（舉證責(zé)任）的要求，又使得訴訟非一般公民所能勝任。而律師作為自由法律執(zhí)業(yè)者，法律方面的專業(yè)人員，恰好可以彌補(bǔ)這方面的不足，能夠更好地維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。這一切都使得在民事、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中受害方當(dāng)事人不得不去尋求律師的幫助。律師提供服務(wù)而收取合理的費(fèi)用是不變的市場規(guī)則。而高額的律師費(fèi)的支出就可能出現(xiàn)不少“贏得官司輸了錢”的怪現(xiàn)象現(xiàn)象，不利于充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。把律師費(fèi)用作為損害賠償范圍，讓過錯一方承擔(dān)律師費(fèi)用，使當(dāng)事人應(yīng)得的權(quán)益得到維護(hù)，體現(xiàn)了公平原則。

第二，把律師費(fèi)用作為損害賠償范圍，有利于在民事訴訟中貫徹誠實(shí)信用原則。在社會活動中，無論是為意思表示或?yàn)榻o付與給付約定，都必須以講求真誠，恪守信用為基本原則，不得有虛假和欺詐行為。它是商品經(jīng)濟(jì)獲得充分發(fā)展和限制不正當(dāng)競爭的要求，是道德觀念的法律化。③但是在現(xiàn)代社會生活中，工具理性統(tǒng)治著人們的生活方式，價(jià)值理性往往被人們所忽略。具體到訴訟領(lǐng)域，在當(dāng)事人的相互對抗之中，由于人們利益偏好的選擇，在很多情況下，當(dāng)事人雙方不可避免過分地攻擊防御活動，這種頑強(qiáng)的要贏得訴訟的利益傾向，往往會阻滯社會正義的實(shí)現(xiàn)。在民事訴訟中，由于“誰請律師誰承擔(dān)費(fèi)用”就難免出現(xiàn)有些當(dāng)事人為了自己的利益甚至是違法利益，或者為了陷害或報(bào)復(fù)對方當(dāng)事人，濫用訴權(quán)、無理訴訟、拒絕和解，借法律程序拖延債務(wù)的現(xiàn)象。而其中對無過錯方而言，即使勝訴，被迫進(jìn)行訴訟的費(fèi)用損失無人彌補(bǔ)，損害了法律的公正性。而如果肯定律師費(fèi)用損害賠償，作為原告會慎重起訴，積極尋找和解，避免不必要的訴訟和起訴權(quán)濫用現(xiàn)象，減少法院受案壓力；作為被告會慎重應(yīng)訴，爭取在原告起訴前履行法律義務(wù)或或訴訟中尋求和解，防止債務(wù)人借訴訟程序拖延、賴債，減少不必要爭執(zhí)。

二、律師費(fèi)用的承擔(dān)

律師費(fèi)用應(yīng)作為損害賠償范圍，但是，應(yīng)該由誰來承擔(dān)呢？現(xiàn)在理論界和司法實(shí)踐中贊成律師費(fèi)用應(yīng)成為損害賠償范圍的專家和學(xué)者都一致認(rèn)為應(yīng)該由敗訴方來承擔(dān)。他們認(rèn)為，從民事責(zé)任理論上講，律師費(fèi)這筆損失是敗訴方的侵權(quán)行為造成的，敗訴方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。④

筆者對此種觀點(diǎn)不敢茍同。根據(jù)民法原理，民事?lián)p害賠償責(zé)任的產(chǎn)生必須要行為人有過錯，而且過錯行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系。因而要弄清律師費(fèi)用由誰承擔(dān)，就必須先弄清楚律師費(fèi)用的支出是由于什么行為造成的，是誰的過錯。一般來說，敗訴方存在過錯才會敗訴，因而容易使人誤認(rèn)為律師費(fèi)用的支出也都是由于敗訴方的過錯訴訟行為所造成的，也就會得出上面的結(jié)論：律師費(fèi)用都應(yīng)該有敗訴方來承擔(dān)。其實(shí)不然。

從律師費(fèi)用的組成來看，可以分為兩部分，一部分是必要律師費(fèi)用，即為參與訴訟所必須支出的律師費(fèi)用；另一部分是非必要律師費(fèi)用，即由于當(dāng)事人自身的過錯而超出訴訟需要所多支出的律師費(fèi)用。我們先來分析必要律師費(fèi)用。必要律師費(fèi)用是因?yàn)樵V訟行為而支出的必要律師費(fèi)用，因而，訴訟過錯在哪一方，律師費(fèi)用就要那一方來承擔(dān)。值得注意的是，這里容易把糾紛過錯與訴訟過錯兩者混淆。糾紛過錯是對案件糾紛的產(chǎn)生主觀上存在過錯，而訴訟過錯是對訴訟產(chǎn)生主觀上存在過錯。這兩者有重疊之處，但不完全相同。一般來說，訴訟過錯就是糾紛過錯，兩者發(fā)生重疊，敗訴方是律師費(fèi)用承擔(dān)的一方。這是因?yàn)閿≡V方的過錯使糾紛產(chǎn)生，并且沒有采取適當(dāng)?shù)拇胧浹a(bǔ)自己的過失，以消除糾紛，從而使勝訴方訴諸法院，并聘請律師為自己提供法律服務(wù)，為此支出必要律師費(fèi)用。但是，有些情況糾紛過錯與訴訟過錯并不吻合。糾紛過錯雖然在敗訴方，但訴訟過錯卻完全在勝訴方，有時(shí)甚至敗訴方對糾紛也沒有過錯，對訴訟也根本沒有過錯。我們可以從以下兩個案例來分析：

案例一：被告甲不小心撞壞原告乙一臺價(jià)值只值1000元人民幣的電視機(jī)。被告甲認(rèn)識到自己的過錯，同意賠償原告乙1000元。但原告乙卻漫天要價(jià)，要求被告甲賠償2000元，遭到原告拒絕。原告起訴到法院，并聘請了律師作為自己的訴訟代理人，最后法院判決原告甲賠償被告乙1000元人民幣。

案例二：原告的自行車被盜，“證人”告訴他是被告所盜，原告多次書面要求被告返還，被告均未予答復(fù)，對原告強(qiáng)烈起訴警告也不作理會，隨后原告對被告提起返還之訴，在證據(jù)調(diào)查時(shí)，被告確切的證據(jù)證明案發(fā)時(shí)他在國外度假，“證人”顯然是把他與其孿生兄弟搞混了。于是原告訴訟請求被駁回，原告敗訴。

從案例一中我們可以看到，糾紛產(chǎn)生的過錯在于被告甲，因?yàn)槠溥^失損壞原告甲的電視機(jī)。但是被告同意賠償給原告甲以彌補(bǔ)自己的過錯，然而原告卻漫天要價(jià)，要求被告賠償大大高于被損電視機(jī)的價(jià)值，遭到拒絕，最后起訴到法院。顯然引起訴訟的過錯的一方完全在于原告一方，但敗訴方仍在被告。再來看案例二，原告（敗訴方）不僅對訴訟沒有過錯，而且對糾紛產(chǎn)生也沒有過錯，因?yàn)槠溆凶C據(jù)證明自行車是被告所偷，且在起訴前并書面要求被告返還，并給予過起訴警告，但是被告卻沒有作出任何答復(fù)，也沒為自己作任何辯解，顯然是被告“激發(fā)”原告起訴，過錯完全在于被告（勝訴方）。從以上兩個案例分析我們可以看出，如果要原告（敗訴方）承擔(dān)被告（勝訴方）的律師費(fèi)用顯然是不公平的。

我們再來看看非必要律師費(fèi)用，即由于自己的過錯而使勝訴方律師費(fèi)用超出訴訟所必要的律師費(fèi)用。我們也通過案例來加以分析。

案例一：原告甲（勝訴方）被被告乙（敗訴方）騎自行車撞傷，兩者因?yàn)獒t(yī)藥費(fèi)糾紛起訴到法院。但是在訴訟過程中，原告卻由于自己的過失使一證據(jù)遺失，需要重新取證，要求法院延期審理，原告也因此而多支出一筆律師費(fèi)用。

案例二：原告甲（勝訴方）與被告乙（敗訴方）因合同糾紛起訴到法院，原告甲聘請律師作為自己訴訟代理人，但由于自己對聘請律師所需要的費(fèi)用行情不懂，而多支出律師費(fèi)用若干。

案例三：原告甲（勝訴方）要求被告乙（敗訴方）返還欠款1000元人民幣不得，而起訴到人民法院，并聘請了兩名當(dāng)?shù)刂拇舐蓭煷碓V訟，為此支出了巨額律師費(fèi)用。

假設(shè)以上三個案例訴訟過錯都在被告乙（敗訴方）。雖然敗訴方對訴訟存在過錯，應(yīng)該對律師費(fèi)用承擔(dān)責(zé)任。但是由于勝訴方自己的過錯而使律師費(fèi)用超出了勝訴方參與訴訟所必須的律師費(fèi)用，案例一中，原告遺失證據(jù)使訴訟遲延，為此多支出律師費(fèi)用；案例二是由于勝訴方不懂聘請律師費(fèi)用行情而多支出律師費(fèi)用；案例三中，勝訴方居然為了1000元的債務(wù)糾紛而聘請了當(dāng)?shù)貎擅拇舐蓭煟瑸榇硕С隽艘还P巨額訴訟費(fèi)用，雖然法律規(guī)定當(dāng)事人可以聘請一至兩名律師作為訴訟代理人，但“殺雞焉用宰牛”，按照一般情理，聘請一名普通律師就已足以應(yīng)付訴訟，何必聘請兩名著名大律師，大大超出實(shí)際需要程度。若以上三個案例中的律師費(fèi)用都由敗訴方來承擔(dān)，對敗訴方來說，也顯然是非常不公平的。

因而筆者認(rèn)為，勝訴方律師費(fèi)用一概由敗訴方來承擔(dān)太絕對化。應(yīng)該以律師費(fèi)用的支出存在過錯為原則，誰存在過錯誰承擔(dān)責(zé)任。若過錯完全在敗訴方的，則律師費(fèi)用完全由敗訴方來承擔(dān)，若過錯在勝訴方的，則由勝訴方來承擔(dān)，若雙方都有過錯的，則按照各自的過錯大小來合理分擔(dān)。

三、過錯認(rèn)定的舉證責(zé)任

由于根據(jù)是否有過錯來判定勝訴方律師費(fèi)用的承擔(dān)，所以必須證明過錯在于哪一方。但是對方舉證責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)呢?“誰主張誰舉證”已成為現(xiàn)在民事訴訟的通說，對于一些特殊領(lǐng)域，如民法上規(guī)定的因產(chǎn)品致人損害賠償案件、建筑物等塌落致人損害賠償案件等等民事案件，存在舉證責(zé)任倒置的情況，即主張方只要能證明有損害事實(shí)的發(fā)生即可，對于侵害方是否有過錯就要侵害方來承擔(dān)。由于律師費(fèi)用不是民法通則所規(guī)定的特殊侵權(quán)損害賠償責(zé)任范圍，能否就此斷定律師費(fèi)用支出的過錯就由主張者即勝訴方來承擔(dān)呢？筆者認(rèn)為，不能就此作出由主張者勝訴方承擔(dān)舉證責(zé)任的結(jié)論，而是應(yīng)該由敗訴方來承擔(dān)舉證責(zé)任。因?yàn)椤霸谙嗷_突的利益和需求面前，必須要權(quán)衡訴訟雙方的經(jīng)濟(jì)力量，通過制定成為規(guī)范或授權(quán)審判案件的法官按照立法的意旨，公正而合理地分配當(dāng)事人雙方的舉證責(zé)任，以體現(xiàn)法律向勢單力薄的受害者傾斜的目的”⑤。把舉證責(zé)任定為由敗訴方來承擔(dān)，主要是基于以下幾方面考慮:

第一，根據(jù)推定規(guī)則應(yīng)由敗訴方承擔(dān)舉證責(zé)任。所謂推定就是指由某一事實(shí)的存在，而推定其他事實(shí)的存在。除非相反證據(jù)證明。即一個或一組已經(jīng)證明的事實(shí)甲與另一個或另一組待證事實(shí)或結(jié)論乙之間的關(guān)系。前面的事實(shí)為基礎(chǔ)事實(shí)，后面的事實(shí)為推定事實(shí)。推定得出的結(jié)論是根據(jù)人們經(jīng)驗(yàn)法則和概率性來確定。在社會生活中，人們根據(jù)自己的生活和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在長期生產(chǎn)、生活及科學(xué)實(shí)驗(yàn)中通過客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律，得出一種結(jié)論，當(dāng)出現(xiàn)某一事實(shí)時(shí)，另一事實(shí)也就很可能出現(xiàn)，概率比較高。因而在法官認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)，若沒有相反證據(jù)證明，推定事實(shí)就將成立。在民事訴訟中，按照一般的經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)，一方敗訴，其原因是敗訴方對糾紛存在過錯，而也正是基于其對糾紛過錯，且沒有把糾紛及時(shí)合理地解決，彌補(bǔ)自己的過錯，對方才會將糾紛訴諸法院來解決，從而導(dǎo)致對方當(dāng)事人律師費(fèi)用的支出。對原告來說，由于被告的過錯，違反法律或不履行義務(wù)，才使糾紛發(fā)生，迫使原告訴諸于法律；對被告來說，原告與被告之間沒有任何聯(lián)系，并不存在什么糾紛，或者說雖然存在糾紛，但已得到合理解決，由于原告的不當(dāng)起訴，使被告不得不應(yīng)訴。法院在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，判決過錯方敗訴。因而說，敗訴方一般是過錯方，其概率很高。因而當(dāng)雙方當(dāng)事人為律師費(fèi)用承擔(dān)發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，推定過錯在于敗訴方。主張方無需舉證證明。當(dāng)然推定也僅僅是一種或然性，并沒有絕對化，若敗訴方能夠有足夠的證據(jù)證明自己沒有過錯，則可免責(zé)。

第二，從證據(jù)距離與舉證難易程度考慮，應(yīng)由敗訴方來承擔(dān)舉證責(zé)任。這主要是因?yàn)椋阂唬捎谶^錯是一種主觀狀態(tài)，對其過失與故意一般都只有其自己心理最清楚，若要勝訴方舉證，勝訴方只能根據(jù)對方的客觀行為表現(xiàn)來推測其主觀狀態(tài)，但是收集證據(jù)證明相當(dāng)困難；二，證據(jù)材料大部分甚至全部由敗訴方所持有，證據(jù)離其最近，由敗訴方收集證據(jù)、出示證據(jù)都要比勝訴方容易得多。

第三，由敗訴方承擔(dān)舉證責(zé)任是訴訟價(jià)值選擇要求。公正是法律所追求的最高價(jià)值目標(biāo)，也是一切訴訟活動所追求的最高理想境界。通過證明將爭議事實(shí)的實(shí)際過程重建與法庭，使法院的裁判建立在真實(shí)的基礎(chǔ)上，使裁判中確立的權(quán)利義務(wù)與當(dāng)事人之間真實(shí)權(quán)利義務(wù)一致，歷來是我國民事證明活動追求的目標(biāo)。證明過錯的舉證責(zé)任由敗訴方承擔(dān)更有利于查明案件事實(shí)真相，因?yàn)樽C據(jù)大部分為敗訴方所持有，或證據(jù)離其最近，由其收集證據(jù)更容易，從而也更容易發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相。

同時(shí)由敗訴方承擔(dān)舉證責(zé)任也有利于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)價(jià)值。追求訴訟經(jīng)濟(jì)價(jià)值，是市場經(jīng)濟(jì)條件下民事訴訟制度的內(nèi)在價(jià)值。舉證責(zé)任的不同配置直接影響到訴訟的節(jié)奏，可以加速或延緩證明的過程。所以在解決舉證責(zé)任分配問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)努力尋求符合訴訟經(jīng)濟(jì)要求，有利于提高訴訟效益的舉證責(zé)任分配。由于敗訴方收集證據(jù)比較容易，其持有全部或大部分證據(jù)，所以證明過錯的舉證責(zé)任由敗訴方承擔(dān)，可以避免對方當(dāng)事人舉證的困難的尷尬，也使法官不需要收集證據(jù)去證明案件事實(shí)，節(jié)省了司法資源提高了訴訟效益，充分保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

注釋：

①邢得鵬.律師費(fèi)用損害賠償[J].中國律師，1996，（11）:36.

②馬顯天.勝訴方律師費(fèi)用不應(yīng)判由敗訴方承擔(dān)[J].法制日報(bào)，2002.8.4:（3）.

③李國際.略論誠實(shí)信用原則[J].武漢水利電力大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），1999，（9）:30.

④王應(yīng)德.律師費(fèi)用有限轉(zhuǎn)付制探討[J].律師世界，1999，（1）:21.

⑤王利明等.中國民事證據(jù)的立法研究與應(yīng)用[A].人民法院出版社，2000，（10）:525.