我國公立高校行政行為之法學思考

摘要：高校究競存在不存在行政行為?存在哪些行政行為?本文圍繞這個問題，從高校是否能作為行政主體的分析入手，提出高校作為授權主體，具備行政主體資格。同時，對高校行政行為進行界定，探討了幾種主要的高校行政行為，并對高校行政行為的規范提出了一些法學思考。

關鍵詞：高校行政行為； 授權主體； 自主管理權

中圖分類號： G64文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544(2007)07-0000-03

現階段，我國高校擁有越來越多的自主權，這一方面提高了高校遵循教育規律的主動性和適應社會的自主行為能力，但另一方面，由于法律的滯后，使得這種自主管理權的行使出現了權力失范的傾向，極大地損害了學生的基本權利。因此，本文著眼于公立高校與學生之維度，研究高校行政行為，一方面在于推進高校管理的法治化，另一方面，對學生基本權利的維護也是大有益處的。

一、 公立高校具備行政主體資格

公立高校行為能否成為行政法意義上的行政行為，其基本條件在于公立高校是否具備行政主體資格。即涉及其性質及法律地位問題。目前，對于公立高校的性質及法律地位的定位大致有以下3種：（1）公務法人。采納這一定位的主要是大陸法系國家。在大陸法系國家里，高校通常作為履行公共職能的行政主體的一種形式，稱為“公務法人”，公務法人既不是企業法人，也不是單一的民事主體，而是負擔特定目的提供專門服務的行政組織。例如：在德國，1976年制定的《高等教育總法》第58條明確規定，“大學為公法社團，同時為國家之機構。大學于法律規定的范圍內，享有自治權。”依學者解釋，大學為公法社團，亦即公法人。[1]（2）事業法人。這是我國目前所采納的定位。其依據有《民法通則》、《教育法》、《中華人民共和國高等教育法》等。（3）法律法規授權的組織。這種定位多為我國的行政訴訟所采納。

我國公立大學的性質及法律地位當前被界定為事業單位。事業單位是一個具有中國特色的民事法律概念。它是指國家為了社會公益和福祉為宗旨的單位組織。它揭示了我國高校的非政府性、非營利性和公益性。但這種定位忽視了高等學校的行政法律地位，并不全面。同時，它是相對于政府機關、企業法人所作的劃分，是與計劃經濟體制下相對單一的社會關系相適應的，但隨著社會各項制度改革的不斷深入，政府機關不再大包大攬，政企不分、政事不分的局面也大有改觀，高校自主辦學和自主管理權不斷得到加強，這種自主權的取得是高校體制改革的成果，是政府逐漸下放部分對高校的支配權而形成的，它是一種政府主動讓與權力的權力轉移過程。這在我國《高等教育法》中有明確體現。《高等教育法》第18條明確規定：“高等教育由高等學校和其他教育機構實施。”這是一個典型的授權條款，它表明作為國家教育權重要組成部分的教育教學活動實施權，實際上由作為被授權人的高等學校行使。高等學校既是獨立的辦學主體，又是國家履行教育職能的實體組織。國家依法舉辦高等學校并賦予其從事教育活動的行為，是國家教育職能的一種實現方式，而公立高等學校的辦學權力和權利，是國家教育權的轉移或委托。[2]因此，從這一意義上說，高校從事的是公共服務，履行公共權力，是一類特殊的行政主體。而“事業單位”則主要是一個民事概念，這種定性往往導致人們在尋求救濟時陷入茫然無措的境地，因為人們難以從這一定性中判定高校侵犯自己權益時究竟是以民事主體的身份行使民事權利還是以行政主體身份行使行政權力，很顯然，事業法人的定性不足以全面地界定高校的主體性質及其法律地位，但法律的滯后并不能否定客觀的存在。1996年“田永案”根據我國《行政訴訟法》的有關規定，認為高校是“法律法規授權的組織……法律賦予它行使一定的行政管理權”，[3]因而對其實施公權力的行為，可以視為行政行為而提起行政訴訟。這一案例首開了對高校管理行為進行司法審查的先例，從而確立了高校以授權主體的身份成為行政主體的法律地位。

二、 高校行政行為的界定標準

按照我國行政法的通說，行政行為的構成要件是從性質上區別行政行為與其他行為或非行政行為的標準，行政行為的構成要件有以下四項：行政權能的存在、行政權的實際運用、法律效果的存在和表示行為的存在。這四個要件必須同時具備，方可認定為行政行為。由于我們是從高校已做出的行為中厘定行政行為，因此“表示行為的存在”這一要件已經具備，勿庸判定。另外，由于行政權能是一種主體資格，是判斷某個組織能否做出行政行為的資格要件。而高校具有行政主體資格已為上文所述，亦是勿庸置疑的。因此，從高校已做出的行為中判定哪些行為是行政行為，只需要兩個要件，即行政權是否實際運用和法律效果是否存在。如果通過行政權直接判斷，在判定標準的把握上則存在很大局限性。因為一些法律、法規在授予特定組織以權利時，并未明確權利的屬性是公共行政權力還是私權利，而對權利屬性進行判斷的標準之確定是非常困難的，既要結合個別化的情景予以自由裁量，又要對社會發展之現實做出適度的回應，因此，我們不妨從法律效果的分析入手，通過法律效果來反推其行政權是否實際運用，即如果發生了行政法律效果，我們可以判定高校運用了行政權，該行為就是行政行為。[4]

具體而言，界定我國高校行政行為的標準包括：（1）借鑒德國的重要性理論，即從法律上將高校與學生之間關系分為基本關系與工作關系，其中與基本權利相關的決定屬于行政行為，而工作關系中的命令則不屬于行政行為。[5]具體言之，即高校的行為對相對人的權益產生重大影響即可界定為行政行為。當然，這種重大影響的衡量標準并不僅對個人的影響程度為考量，往往帶有普遍性，并且同時具有基礎性和深遠性的影響。也就是說，如何認定“重大影響”，可根據“三性”判斷，即“普遍性、基礎性、深遠性”。（2）損及憲法規定的公民基本權利。按通例，涉及基本權利的事項只能由法律規定，而規定教師或學生基本權利事項的法律一般屬于行政法律規范。以此為依據，處理這些基本權利事項的行為就是一種行政行為。如損及受教育權的一些行為等等。目前我國尚無一部實體法或司法解釋明確指出公民的基本權利或其他重要權利，但實體法的缺失并不等于公民的基本權利不存在，因而也不能放任學校任意予以限制或剝奪。

三、 我國高校行政行為的類別

1． 頒發學位證、畢業證的行為。頒發學位證、畢業證的行為主要涉及對學生學習情況的證明、學術水平的評價，其權力基礎為學術權力。這一行為雖不類同于頒發許可證和執照的行政行為，但是畢業證書和學位證書的取得與否與學生將來的就業、收入及社會評價等息息相關，并且，雖然在《中華人民共和國教育法》第42條有明確規定：“受教育者享有以下權利……（三）在學業成績和品行上獲得公正評價，完成規定的學業后獲得相應的學業證書、學位證書。”，但現有的教育法律法規都沒有對學位申請者的學生在有關學位授予、畢業證頒發爭議上給予任何聲明異議、申請行政復議、提起行政訴訟的救濟的規定。“無救濟則無權利。”這為司法救濟進入教育領域提供了契機。但問題在于，這類行為適用《行政訴訟法》第十一條哪一款的規定？依頒發學位證、畢業證與否給學位申請人學生所帶來的后果而言，它似乎更適合第11條第8款的規定，即屬于“侵犯其他人身權、財產權”的行政行為，但田永訴北京科技大學一案的判決卻否認了這一點，[6]在這里且不評價法院判決的妥當性，即便是認為拒絕頒發畢業證和學位證的行為不屬于“侵犯其他人身權、財產權”的行政行為，則依《行政訴訟法》第1條、第2條，頒發畢業證和學位證的行為符合《行政訴訟法》第11條第2款規定的“法律法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。”并且，頒發學位證、畢業證的行為屬于羈束性行政行為，只要符合法定條件，如成績合格、論文答辯通過等，就應予以頒發。因此，頒發學位證、畢業證的行為屬于高校作為授權主體所作出的行政行為。

2． 對學生有重大影響的紀律處分行為。傳統理論認為行政法特有的法律保留、法律優先等原則僅適用于一般權力關系，而對由法律規定或因自然而成的特別權力關系不加調整。高校的紀律處分行為即不受法治原則的支配。管理者對被管理者享有無限制的自由處分權，只要該處分屬于其內部事務范圍，就不論行使該權力的程序是否公正，實體結果是否正義，都完全處于司法審查的豁免狀態。這種形式主義的法治觀雖對高校紀律處分權采取絕對尊重的態度，有利于徹底保障高校自主管理權，但卻忽略了一個簡單的事實：任何不受控制的權力都將導致專制的高度可能性甚至必然性，從而導致高校在紀律處分中的任意性和專橫性，進而對受處分者造成嚴重的難以愈合的創傷。同時，高校紀律處分行為與學生的受教育權緊密相聯，嚴重的紀律處分如勒令退學和開除學籍等一旦運用不當，對學生的影響則可直接改變其命運，因此，如果對學生有重大影響的紀律處分行為使用不當，其造成的嚴重后果一點也不亞于行政處罰行為。對于行政處罰行為，我國尚且已有較完備的法律對之規范，而我國現有的教育法律法規中，卻僅《教育法》第42條規定，學生對學校做出的處分不服有權向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益的行為有權申訴或依法提起訴訟。這里的依法提起訴訟包括刑事訴訟、民事訴訟與行政訴訟。即便是這一條的規定也存在著較多難操作的地方，從字面上理解，只有對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益的行為才能尋求救濟，在這里，所侵犯的權益實質上指的是現實的損害，而紀律處分往往與學生的人身權、財產權有關，但并不直接導致這種現實的損害，如田永一案中法院所認定的事實，因此，將對學生有重大影響的紀律處分行為如開除學籍、勒令退學等紀律處分行為納入高校行政行為體系，使之法治化、有序化，是當務之急。

3． 有關非合同方式的招生行為。由于高校有權決定考生錄取與否以及所錄取的專業，高校的招生行為對絕大多數經過“十年寒窗”苦讀的學子來說，其影響的強度將波及一生，完全符合“三性”標準，同時也涉及到學生受教育權的問題。當然，目前在我國存在不同的招生模式，大致可分為三類：一是教育行政部門與公立高校分工合作模式；二是教育行政部門宏觀管理，公立高校高度自主的模式；三是公立高校的市場化運作模式。對于第三種模式，主要采取合同形式進行的，這類招生行為就不屬于高校行政行為的范疇。當然，在前兩種招生行為中，也可能用合同的方式處理，如果以簽訂合同為錄取的先決條件，則這種招生行為也只能歸為民事行為。根據上述重要性標準，排除這種情況，在前兩種招生行為中的錄取、不予錄取或退回招辦人員等行為可視為行政行為。

4． 基于行政管理權而做出的嚴重侵害學生隱私權的行為。隱私權是人身權的一項基本內容，對隱私權的尊重亦是尊重人的基本權利的表現。但在教育領域，卻存在大量無視人的基本權利、肆意侵犯學生隱私權的現象存在。如在公告欄上公開公布男女生之間的不正當關系的行為。誠然，高校做出這些行為是基于其享有的自主管理權，是以教育為宗旨的，但動機的良好性并不能抹殺其行為的違法性，況且，連涉及個人隱私的訴訟都可以適用不公開審理的司法程序，體現公權力對私人的人文關懷，為何在高校這塊教書育人的凈土還以這種公開的方式損害學生的基本權利？并且以這種方式對學生造成了損害往往很少受到司法的追究。這種權力行使的非法治狀態與當今這個正在日益“走向權利的時代”是格格不入的。的確，自主管理權需要尊重，但尊重不等于濫用，更不可以犧牲學生的基本人權為代價。因此，將這類行為的規范引入法治軌道，不僅是必需的而且是緊迫的。

四、 規范高校行政行為的法學思考

1． 在教育法中明確我國高校的行政主體的性質及法律地位。對于究竟將之定位為公務法人還是授權主體的問題，筆者認為現階段將之定位為授權主體更為符合中國國情。公務法人的界定雖有利于明確我國高校的法律地位，是大勢所趨，但結合目前我國行政訴訟法的相關規定以及人們對“公務法人”這一術語的熟悉程度考慮，在現階段立法中將之明確為行政法意義上的授權主體更切實可行。

2． 健全法規制度體系，構建尊重學生權益的規章制度。要使高校管理行為有法可依，必須建立健全相應的法規制度體系。這里的“法規”是指由國家有關機關或部門制定的適用于高校管理的法律規范文件，“制度”是指高校依據國家的有關法律、法規和規章而制定的規章制度。這個體系內部須和諧統一，即高校制定的規章制度必須和國家制定的相應的法律、法規、規章保持一致，不得與國家法律、法規和規章沖突或相抵觸。同時，在構建規章制度時，應首先在觀念上須以尊重學生權益為出發點。長期以來，教育道德化是我們一貫的教育理念，在教育過程中，權力的設置和運用常常只受道德標準的衡量與限制，而缺乏法律的規范。我們應該看到，在依法治國的語境下，高校與學生之間的關系已不再是一種簡單的管理者與被管理者之間的關系，而是一種對應的權利義務關系。因此，在規章制度制定時，首先考慮的不是如何“處置”受教育者，而應當是這樣處置是否合法、是否會侵犯受教育者的權利，真正將受教育者作為一個平等的法律主體來對待。這才是我們需要的一種符合時代發展要求、體現現代法治意識的教育理念。其次，從法理講，立法應充分吸納和體現民意，而不能單方面決定，否則，法律就可能蛻變成服務少數人的“私人產品”。就高校規章制度的制定而言，要吸納廣大學生的意見，就必須拓展規章制度制定過程中的學生參與渠道。也就是說，在一些規章制度的形成過程中，讓大學生充分了解規章制度的內容和效力取向，使文件能夠被更多的大學生所接受。正如美國法學家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律。”[7]

3． 將正當程序原則貫穿于高等教育立法中。正當程序原則是指行政主體在做出影響相對人權益的行政行為時必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據和理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應的救濟途徑，以保證所做出的行為公開、公正、公平。高等教育法的正當程序原則不僅應包括高等學校在做出行政行為時應符合正當程序原則，而且還應規定學生權利的行使有正當程序作保障。也即要健全學籍處分程序和學生申訴機制，當制定的規則對當事人的權利義務有不利影響時，應當規定相應的程序，保障當事人有充分的知情權、申辯權和申訴權。具體而言，即包括：（1）送達與告知。高校在進行學生管理過程中，應將相關決定的及時送達和告知作為一項制度確立下來，確保學生的知情權不受侵犯。（2）說明理由。行政行為說明理由為各國所奉行。同理，高校在做出某項對學生剝奪權利的行政行為時，必須在執行前向當事學生說明理由。（3）聽證制度。聽證制度的功能是使相對人有權站在利害關系人的立場上，使自己的意見反映到行政主體的決策中去，使權力與權利相制衡。這尤其適用于具體教育行政行為中的處分行為，將聽證作為處分的必經程序和生效要件，不僅充分保證了學生的知情權，而且使學生有了一個為自己辯護的機會，也使權力的決定人有了一個兼聽則明的機會。

4． 建立和完善救濟途徑，使學生權利的行使真正落到實處。“救濟是一種糾正或減輕性質的權利，這種權利在可能的范圍內會矯正由法律關系中他方當事人違反義務行為造成的后果。”現代法精神的一個重要內容應是以權利的保障作為基礎和中心環節。沒有救濟，法律上的權利就會成為一紙空文。具體而言，即是建立和完善對高校行政行為的行政復議和行政訴訟制度，將教育行政復議制度和教育行政行為明確規定在行政訴訟法中，使高校在做出對相對人影響重大的決定時，既受行政法律基本原則和行政程序的規范，也受上級主管教育行政部門的監督和司法機關的司法審查約束，從而實現高校的自主管理權的行使與學生的基本權利的保護的平衡。

參考文獻：

[1]董保城.教育法與學術自由[M].臺灣月旦出版社，1997.147.

[2][7]秦惠民.走入教育法的深入——論教育權的演變[M]北京:中國大百科全書出版社，1997.364、203.

[3]中華人民共和國最高人民法院公報[Z].1999.

[4]李牧.對公立高校行政行為判斷標準問題的探討[J].學術交流，2005，(3).

[5]秦惠民.高等學校法律糾紛若干問題的思考[J].法學家，2001，(5).

[6]平特納.德國普通行政法[M].北京:中國政法大學出版社，1999.86、87.

責任編輯 楊小民