論假冒注冊商標的刑法規制

[摘要] 假冒注冊商標的行為必須達到情節嚴重才能構成假冒注冊商標罪。相同的商標是指被假冒的注冊商標完全相同的商標或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別，足以對公眾產生誤導的商標。使用是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書、或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動等行為。注冊服務商標也應納入刑法的保護范圍。

[關鍵詞] 假冒注冊商標罪 注冊服務商標 刑法規制

商標作為一種無形資產，是商品生產者或者經營者為了把自己銷售的商品在市場上同其他商品生產者或者經營者的商品區別開來而使用的專用標志。我國商標法第3條規定：“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。”根據我國相關法律的規定，假冒注冊商標的行為不僅要承擔民事侵權責任，嚴重的侵權行為還應當追究刑事責任。本文擬對我國假冒注冊商標的刑法規制作一介紹，并對存在的問題作一初步分析，以期對司法實踐有所裨益。

一、假冒注冊商標的刑法規制概況

我國一直以來十分重視知識產權的刑法保護工作，注冊商標的保護是其中一個重要部分。早在1979年刑法中，第127條就規定了假冒商標罪。但是，該罪名的設置對商標保護權的保護范圍過于狹窄，僅限于“工商企業假冒他人注冊商標”，沒有將自然人作為本罪的主體。為了彌補上述缺陷，適應市場經濟下懲治假冒注冊商標犯罪的需要，1993年全國人大常委會頒布了《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》（以下簡稱《補充規定》）。該《補充規定》對于假冒注冊商標的犯罪作了以下補充:1.修改了1979年刑法第127條的規定。根據第127條的規定，侵犯注冊商標罪，是指工商企業、事業單位或者工商業者，違反國家商標管理法規，擅自在同一種商品或者類似商品上，使用與他人注冊商標相同或者相似的商標，或者擅自制造、偽造、銷售他人注冊商標標識，侵犯他人注冊商標權的行為。但《補充規定》將上述定義中的某些行為排除在犯罪之外，將某些行為規定為獨立的犯罪。根據《補充規定》的相關規定，假冒注冊商標罪，是指未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，違法所得數額較大或有其他嚴重情節的行為。2.擴大了犯罪主體的范圍。根據《補充規定》的相關規定，假冒注冊商標罪均可以由自然人或單位構成。

1997年刑法修訂時，為改變以往商標權刑事立法保護的分散、零亂、不全面、不系統的狀態，在吸取《補充規定》的立法經驗上，對假冒注冊商標罪作了適當修改。根據現行刑法分第213條的規定，假冒注冊商標罪，是指未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。同原來的相關刑事立法相比，現行刑法修改了假冒注冊商標罪中的“違法所得數額較大或有其他嚴重情節”這一表述，改為“情節嚴重”。因為在司法實踐中，對于什么是“違法所得”往往有不同的理解，從而影響了假冒注冊商標罪的統一司法，因此，現行刑法對假冒注冊商標罪要件的修改使得對假冒注冊商標罪的刑事立法更加體系化、科學化。但現行刑法的規定也存在用語不夠明確的問題，如假冒注冊商標罪中要求符合“情節嚴重”時才能構成犯罪，但何謂“情節嚴重”，刑法本身并沒有明確說明。這一定程度上影響了假冒注冊商標罪的正確處理。鑒于此，2001年最高人民檢察院、公安部聯合制定了《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》（以下簡稱《追訴標準》），其中對假冒注冊商標罪的構成標準明確量化:關于假冒注冊商標罪，《追訴標準》規定個人定罪的標準是非法經營數額十萬元以上;對于單位實施本罪的，《追訴標準》規定的成立標準是上述個人定罪量刑標準的五倍。《追訴標準》的出臺無疑為司法實踐中侵犯注冊商標犯罪的正確處理提供了具體的指導方針。

但隨著社會主義市場經濟的發展，在保護知識產權方面出現了一些新情況和新問題。原有的法律及其解釋不適應形勢發展的需要，需要進行修改和完善。為了更有效地懲處侵犯知識產權犯罪，2004年，最高人民法院、最高人民檢察院通過了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。該《解釋》對假冒注冊商標罪作了進一步修改和補充，這對我國切實履行加入世界貿易組織的承諾、進一步加大對知識產權的刑事司法保護力度、有效打擊侵犯知識產權犯罪、維護市場經濟秩序將起到重要作用。

二、假冒注冊商標罪認定中的問題

1.假冒注冊商標罪的定罪標準。根據刑法第213條的規定，假冒注冊商標的行為必須達到情節嚴重才能構成假冒注冊商標罪，否則屬于一般的商標侵權行為。可見，“情節嚴重”是區分假冒注冊商標罪與非罪的界限。根據《解釋》第1條第1款的規定，所謂情節嚴重是指具有下列情形之一:(1)非法經營數額在5萬元以上或者違法所得數額在3萬元以上的;(2)假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額3萬元以上或者違法所得數額在2萬元以上的;(3)其他情節嚴重的情形。同《追訴標準》相比，《解釋》不僅降低了假冒注冊商標罪的定罪標準，而且擴大了注冊商標的刑法保護范圍，更加有利于保護注冊商標。

2.“相同的商標”和“使用”相同的商標問題。司法實踐中，對于刑法第213條規定中的相同的商標和使用等概念由于理解的不同，經常造成執法中的分歧:一種觀點認為，刑法第二百一十三條規定的相同的商標就是指內容完全相同的商標，即文字商標的名稱文字相同、圖形商標的圖形相同、混合商標的名稱和圖形均相同，第二種觀點認為，相同的商標是指內容完全相同或者基本相同的商標。解釋采納了第二種觀點理由是，市場上假冒的商標由于制作成本的不同而多種多樣。有的可能仿制得十分相像，甚至以假亂真，有的是基本相同，普通消費者無法區分。2002年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定，商標法第五十二條第一項規定的商標相同是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。該條規定的含義是指從一般消費者的角度出發而判斷所對比的商標大體上不存在差別就構成商標相同。該規定為刑事執法適用的概念提供了可參考的依據。國家工商行政管理局商標局關于商標行政執法中若干問題的意見第五條規定：相同商標是指兩商標相比較，文字、圖形或者文字與圖形的組合相同或者在視覺上無差別。因此，在司法實踐和行政執法中將相同的商標理解為完全相同和基本相同的商標是合理的。《解釋》將相同的商標解釋為與被假冒的注冊商標完全相同的商標或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別，足以對公眾產生誤導的商標也是完全合適的。

關于刑法第213條中的“使用”，《解釋》參照2002中華人民共和國商標法實施條例第三條的規定進行了明確，即刑法第二百一十三條規定的使用是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書、或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳展覽以及其他商業活動等行為。

三、注冊商標的刑法保護中的問題

根據我國刑法的相關規定，侵犯注冊商標的犯罪的對象只能是注冊商標。我國商標法第3條規定：“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。”根據我國商標法的相關規定，注冊商標除了常見的商品商標外，還有服務商標。所謂服務商標，是指金融、運輸、廣播、建筑、旅游等服務行業為把自己的“服務”業務同別的“服務”業務相區別而使用的商標。所以，服務商標不同于商品商標，它不是作為有形的商品提供給買主，而是作為某種商業性質的服務項目提供給顧客，如商品售后提供的修理服務，民航為旅客提供的空中服務等。由于我國刑法把“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”，作為構成假冒注冊商標罪的客觀方面要件，因此，對于實踐中出現的假冒注冊服務商標并且情節嚴重的行為，是否也能以本罪論處呢？對此問題，有學者持肯定態度，認為侵犯注冊服務商標也屬于假冒注冊商標罪的犯罪對象。筆者對此持否定態度，因為根據刑法罪刑法定的基本原則，刑法明確將假冒注冊商標的行為限制在“同一種商品上使用”，而有意將注冊服務商標排除在本罪的犯罪對象之外，如果將假冒注冊服務商標的行為也以本罪論處實屬人為地擴大了本罪的處罰范圍，違反了罪刑法定原則的基本要求，不利于刑法的人權保障功能。但是，這些不同公司、企業提供這類服務也需要有不同的標記把它們區別開來，通過服務商標注冊來保護服務行業的正當競爭，反對不正當競爭。所以，它在性質上同商品商標一樣，屬于工業產權。我國在修改的商標法第4條中規定“本法有關商品商標的規定，適用于服務商標”。因此，對于注冊服務商標專用權也有刑法保護的必要。因此，為了更好地保護注冊商標權，我國刑法應作相應修改，明確將注冊服務商標也納入刑法的保護范圍。