論述《物權(quán)法》對擔(dān)保物權(quán)制度的規(guī)定

[摘要] 比較《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》可知，《物權(quán)法》對先前的擔(dān)保制度做了大量的修改和創(chuàng)新：立法價值更注重當(dāng)事人間的意思自治、同時引入浮動抵押、最高額質(zhì)權(quán)等新?lián)Ｐ问降鹊龋湟饬x是重要而進步的。但是《物權(quán)法》并非盡善盡美：對原《擔(dān)保法》解釋中諸如獨立擔(dān)保、抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓等制度的舍棄過于輕率，破壞了立法的初衷，不得不說是《物權(quán)法》的漏洞所在。

[關(guān)鍵詞] 浮動抵押 浮動抵押固定化 獨立擔(dān)保 最高額質(zhì)權(quán)

2007年3月，《物權(quán)法》正式通過。在其總共247條中，僅擔(dān)保物權(quán)一編就占到了71條，可見擔(dān)保物權(quán)制度在其中的重要地位。深入分析《物權(quán)法》，其中的確對《擔(dān)保法》做了大量的刪減、修改和創(chuàng)新；大到立法價值的轉(zhuǎn)變，小到擔(dān)保標的范圍的擴大，可以說《物權(quán)法》對擔(dān)保制度做了很大的突破和進步。

一、《物權(quán)法》對擔(dān)保制度的修繕

1.立法價值的轉(zhuǎn)型

先前的《擔(dān)保法》明確限定擔(dān)保財產(chǎn)、價值大小、實現(xiàn)擔(dān)保的情形等等，力求通過此種法律限制達到保護擔(dān)保人和債權(quán)人的目的；但實踐中此類限制卻常常反而成為權(quán)利的枷鎖，不利于權(quán)利人主張權(quán)利。《物權(quán)法》的立法正是看到了這樣的弊病，在諸多方面都變限制為靈活約定：法律不再過多干預(yù)，而由理性的當(dāng)事人通過充分的意思自治予以約定，這樣無疑能更好地起到保護當(dāng)事人權(quán)利的作用，也更符合私法的法律價值追求。具體有以下幾個方面:

(1)抵押財產(chǎn)的擴展

《擔(dān)保法》第34條：下列財產(chǎn)可以抵押：（一） ——（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

《物權(quán)法》第180條：債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押:(一) —— (七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

以上具體財產(chǎn)種類變化不大，故不贅述。關(guān)鍵在于各自的最后一條：《擔(dān)保法》要求的是只有法律規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)才能用于抵押，而《物權(quán)法》規(guī)定只要法律不禁止即可以用于抵押;同時《物權(quán)法》也把財產(chǎn)范圍從所有權(quán)擴大到了可以處分的財產(chǎn)權(quán)利。可見《物權(quán)法》是真正體現(xiàn)了“法不禁止則可行”的原則，積極提倡擔(dān)保物權(quán)的實施，有利于促進擔(dān)保物權(quán)發(fā)展。

(2)抵押物價值

《擔(dān)保法》第35條:抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。

《物權(quán)法》第13條:登記機構(gòu)不得有下列行為: (一)要求對不動產(chǎn)進行評估； (二)以年檢等名義進行重復(fù)登記;(三)超出登記職責(zé)范圍的其他行為。

由上可見《物權(quán)法》非常明智地取消了《擔(dān)保法》中關(guān)于不得超出抵押物價值進行抵押的不合理規(guī)定，而由當(dāng)事人自行決定，表明立法者已充分重視到了意思自治的重要性；同時這樣操作也避免了債權(quán)人為了使抵押合同有效、而不情愿地抬高抵押物的評估價值的尷尬局面。

(3)實現(xiàn)擔(dān)保情形的約定

《擔(dān)保法》第34條:本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

《物權(quán)法》第170條:擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外。

比較以上兩大法條對抵押的定義可知，《擔(dān)保法》中規(guī)定僅當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時債權(quán)人才能行使擔(dān)保權(quán)；而物權(quán)法則在此基礎(chǔ)之上規(guī)定了雙方可以就行使擔(dān)保權(quán)情形進行約定，可見充分體現(xiàn)了意思自治，方便了當(dāng)事人通過約定將交叉違約等諸多實踐中采用的情況列為實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形。

2.債權(quán)與物權(quán)分離

擔(dān)保法第41條:當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。第64條：出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。

物權(quán)法第15條:當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。

由上，物權(quán)法已將擔(dān)保合同和擔(dān)保權(quán)利相分離，避免了擔(dān)保法中債權(quán)、物權(quán)不分的局面，全面體現(xiàn)了債券的獨立性，也解決了之前由于不分而產(chǎn)生的諸多弊端。

3.對“物保優(yōu)于人保”的否定

擔(dān)保法第28條:同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

物權(quán)法第176條:被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

長期以來，“物保先于人保”這一毫無依據(jù)的原則一直存在擔(dān)保法中，實踐運用中這一原則既不利于公平對待物權(quán)擔(dān)保人和保證人，也限制了債權(quán)人自身的選擇自由，甚至還損害了債權(quán)人的權(quán)利。其實擔(dān)保法司法解釋在早期已發(fā)現(xiàn)此問題，對該規(guī)定也做出了調(diào)整。但調(diào)整后的規(guī)定并未能在實踐中有力運用，所以這次物權(quán)法的徹底修改可以說是釜底抽薪，真正保證物保人和保證人地位平等，且賦予債權(quán)人以充分選擇權(quán)。

二、新?lián)Ｖ贫鹊囊?/p>

浮動抵押制度源于英美法系，由《物權(quán)法》最新引入，規(guī)定：經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

浮動抵押制度主要的特點是:抵押的財產(chǎn)具有不確定性，直到約定或者法定的事由發(fā)生，抵押財產(chǎn)才確定;抵押期間，抵押人處分抵押財產(chǎn)不必經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押權(quán)人對抵押財產(chǎn)也無追及的權(quán)利，只能就約定或者法定的事由發(fā)生后確定的財產(chǎn)優(yōu)先受償。

正是以上特點，使得大陸法系認為浮動抵押難以保護抵押人的利益，故一直未予以采用；但是該制度在英美法系卻非常發(fā)達，浮動抵押的優(yōu)勢也得到極大體現(xiàn):它能最大限度地對物的各種權(quán)利進行充分利用，出抵后并不影響抵押人的經(jīng)營和運作，同時又為抵押人提供充分的資金支持，鼓勵企業(yè)更好運作發(fā)展，最后的結(jié)果大都比普通擔(dān)保更能助于實現(xiàn)債權(quán)。

筆者認為《物權(quán)法》引入此制度上是明智之舉，畢竟能很大程度解決目前國內(nèi)企業(yè)由于資金不足、不能做大做強的難題。但是此制度的固有特點和風(fēng)險也的確應(yīng)該引起充分注意。與英美相似，對企業(yè)運用時應(yīng)建立起與該制度配套的企業(yè)信用體系；針對非企業(yè)在采用該制度時更應(yīng)該注意加強財產(chǎn)監(jiān)管力度；而且應(yīng)該強化規(guī)定部分浮動抵押固定化條件，如公司的合并、分立和破產(chǎn)，公司因違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉等——在出現(xiàn)該些情況下，浮動抵押的財產(chǎn)即不再變動，予以確立，轉(zhuǎn)化為普通的抵押擔(dān)保。相信在對該制度各配套措施落實后，這將是一項非常成功的制度移植。

此外，《物權(quán)法》還在最高額抵押的基礎(chǔ)之上引入了最高額質(zhì)權(quán)，這兩個制度并沒有本質(zhì)的區(qū)別，只是將最高額的制度擴大到質(zhì)押中，使該制度更加完善，更有利于促進擔(dān)保制度發(fā)展；而且物權(quán)法還擴大了留置的范圍，將無因管理、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)等產(chǎn)生的占全引入留置范圍，以便于更好地保護債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利。

三、對《擔(dān)保法》的部分廢棄

1.獨立擔(dān)保制度

擔(dān)保法第5條：擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。

以上“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”一直被視為是可以設(shè)立獨立擔(dān)保制度的依據(jù)。即當(dāng)事人可以通過約定的方式設(shè)定獨立于主合同效力的擔(dān)保合同，該做法在國際貿(mào)易上也非常通行，如見索即付、見單即付等。對于獨立擔(dān)保一直都沒有法律明文禁止，最高院也只是明確禁止獨立性質(zhì)的保證，而且實踐中也大量運用該制度。而物權(quán)法卻將擔(dān)保法的“有約定除外”改成了“法律另有規(guī)定除外”，即取消了當(dāng)事人約定獨立擔(dān)保合同的可能性。

筆者認為，獨立擔(dān)保在國內(nèi)實踐中具有相當(dāng)?shù)囊饬x，不應(yīng)為了維持理論上的擔(dān)保從屬性而廢棄該制度。雖然理論上始終強調(diào)擔(dān)保的從屬性。但是不可否認的是，當(dāng)事人雙方簽訂合同后、即使合同無效，雙方之間仍然存在交換貨物貨款等的義務(wù)，只要原先的擔(dān)保合同有效成立，擔(dān)保人就應(yīng)該已經(jīng)預(yù)見到承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。出于更好地保護債權(quán)人利益的考慮，要求已有充分心理準備的擔(dān)保人與債務(wù)人共同承擔(dān)責(zé)任，也無可非議。這也符合了要求擔(dān)保人對自己義務(wù)有充分預(yù)見的要求，而且的確能起到更好保護交易安全、促進貿(mào)易的作用。

其次，為了實現(xiàn)更好的效果而對某些理論基礎(chǔ)做出例外規(guī)定也大有所在。如浮動抵押制，它就不符合擔(dān)保法要求擔(dān)保人充分預(yù)見自己義務(wù)的一大基礎(chǔ)原理，但出于更好的融資交易需要，物權(quán)法還是把它引入擔(dān)保制度。對于尚不成熟的制度物權(quán)法都選擇引入，像獨立擔(dān)保這種實踐中如此頻繁運用的制度又為何要廢棄呢？這樣的廢棄不得不說是一種浪費，也是物權(quán)法的一大疏忽。

2.抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓制度

擔(dān)保法第49條:抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的——抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。

擔(dān)保法解釋第67條：抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。

如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。

物權(quán)法第191條：抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

由上，《擔(dān)保法》要求抵押人履行通知義務(wù)，否則就會造成轉(zhuǎn)讓無效的結(jié)果。《擔(dān)保法》解釋創(chuàng)造性地規(guī)定了第三人滌除權(quán)制度，同時對是否辦理登記的抵押物做了區(qū)分，按其是否具有公示對抗性，處理其與買受人的關(guān)系，可以說該規(guī)定是相當(dāng)合理的。但《物權(quán)法》不但沒有比解釋更進一步發(fā)展，反而做出了比《擔(dān)保法》更極端的規(guī)定——只要不經(jīng)過同意的轉(zhuǎn)讓（處第三人代償外）均屬無效。

筆者認為，這一規(guī)定很大程度上破壞了抵押立法的初衷：抵押制度的設(shè)立在于它不會因為出抵而喪失支配權(quán)，不至于像質(zhì)押和留置那樣受債權(quán)人控制。但物權(quán)法對抵押轉(zhuǎn)讓的嚴重限制，無疑使抵押人喪失了物的處分權(quán)，極不利于物的流通，這樣的抵押與質(zhì)押又有多大分別？

而且不可忽略的是，實踐中存在著如下情況：對于非法定登記的抵押，抵押人在未經(jīng)抵押權(quán)人同意、且未告知買書人的情況下，轉(zhuǎn)讓了抵押物。此時買受人對物的抵押情況毫不知情，是善意第三人。倘若按照物權(quán)法規(guī)定轉(zhuǎn)讓行為歸于無效，則對善意買受人非常不利：既不利于保障交易安全；也違反了民法上重要的“善意第三人制度”；而且債權(quán)人的債權(quán)又何以能對抗善意買受人的物權(quán)呢？所以對于物權(quán)法新規(guī)定的抵押物轉(zhuǎn)讓限制，是非常不妥的，其對擔(dān)保法解釋的廢棄也是非常輕率的。

以上是對《物權(quán)法》中擔(dān)保制度的梳理和評述。正如前述，物權(quán)法在刪減中的確廢棄了部分合理的擔(dān)保法制度，影響立法基礎(chǔ)和初衷，實屬不妥；但是不可否認的是，該物權(quán)法對擔(dān)保制度的整體發(fā)展是極具進步意義的。其對擔(dān)保法做了相當(dāng)多有重大意義的修改，尤其是體現(xiàn)了立法者價值追求的變更和成熟，而且也大膽的引入了部分優(yōu)秀的新?lián)Ｖ贫龋嘈旁趯ζ渲胁糠謫栴}做出改進和彌補之后，物權(quán)法的擔(dān)保制度立法，將是一次相當(dāng)成功的立法。

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