略論爭議事項可仲裁性的法律適用

[摘 要] 在國際商事仲裁中，爭議事項可仲裁性貫穿整個仲裁程序的始終。由于政治、經濟、文化、習俗、法律傳統的差異，各國法律對爭議事項可仲裁性范圍的規定是不同的。依何國法律解決爭議事項的可仲裁性，學界存在理論分歧。遵循“分割論”的方法，本文分析了確定爭議事項可仲裁性的法律適用規則。

[關鍵詞] 爭議事項 可仲裁性 法律適用

在國際商事仲裁中，確定爭議事項的可仲裁性具有重大的法律意義。其直接關系到仲裁協議的效力、仲裁庭的管轄權、仲裁裁決的撤銷以及承認與執行問題。然而因各國對爭議事項可仲裁性問題的規定不同，究竟該依何國法律解決爭議事項的可仲裁性成為啟動仲裁程序的首要問題。綜觀學界，學者們似乎更為關注爭議事項可仲裁性的范圍，反而忽略了對其法律適用問題的研究，實有本末倒置之嫌。本文試圖討論爭議事項可仲裁性的法律適用，以最大限度的運用仲裁方式解決當事人之間的爭議。

一、可仲裁性的界定

可仲裁性（arbitrability），是指根據一國法律，當事人之間哪些爭議事項可以提交仲裁，哪些爭議事項不能提交仲裁的問題。依據法律可以提交仲裁的爭議事項，該事項即具有可仲裁性；否則不具有可仲裁性。筆者認為，若要明確可仲裁性的意義，必須先把握其上位概念“仲裁”的涵義。仲裁，亦稱公斷，在漢語中，“仲”字，《說文》注解為：“仲，中也。”表示地位居中；“裁”字在古漢語中，意為裁定、判斷。“仲裁”即居中公斷之意。“仲裁”對應的英文詞為arbitration，表示由第三方在雙方之間進行裁斷。由此，我們可以看出，仲裁解決爭議的模式與訴訟方式類似，即都是由中立的第三方來解決當事人間的糾紛。它有完備的解決爭議的機制和高素質的仲裁員（這點并不遜色于訴訟方式）。因此仲裁實際上是與訴訟平行的一個獨立的解決當事人之間爭端的制度體系。從這個角度來講，仲裁是適合解決一切爭議的。但因為有法律的存在，仲裁不得不受法律的約束和規制，因此就產生了爭議的可仲裁性問題。

爭議的可仲裁性分為客觀上的可仲裁性和主觀上的可仲裁性。客觀上的可仲裁性是指某種爭議客觀上適合用仲裁方式解決；主觀上的可仲裁性是指某種爭議必須得到主權國家立法上的確認，強調其具有法律上的依據。主客觀可仲裁性并不是完全一致的，本文主要談的是主觀上的可仲裁性。爭議可仲裁性具有以下特點:

1.具有法定性。此處所稱的法定性是與自愿性相對的。仲裁以雙方當事人的自愿為前提，即當事人之間的爭議是否提交仲裁，提交給誰仲裁，機構仲裁中仲裁庭的組成以及審理方式、開庭方式等都是在當事人自愿的基礎上，由雙方當事人協商確定的，充分體現了當事人的意思自治。但是仲裁協議中雙方當事人提交仲裁的爭議范圍并不是沒有任何限制的。國際仲裁公約和大多數國家的仲裁立法及仲裁規則幾乎無一例外地對可仲裁的爭議事項范圍作出了明確的規定，在一定程度上限制了當事人的意思自治。

2.具有可訴性。從中世紀開始，仲裁逐漸成為一種制度化的爭議解決方式，被各國的法律所確認。也就是說仲裁從純粹由商人習慣法調整的爭議解決方式上升為受國家法律調整和認可的一種法律制度之后，仲裁與司法訴訟有了千絲萬縷的聯系。可仲裁的爭議事項必定是可以提交訴訟的爭議事項，但是可以通過訴訟解決的爭議不一定可以提交仲裁解決。將可仲裁的爭議事項限制在可訴訟的爭議事項之內，為仲裁裁決的承認和執行以及司法仲裁的監督提供了一定的平臺。

二、爭議事項可仲裁性法律適用的理論分歧

有關國際商事仲裁的公約和絕大多數國家立法，都承認爭議事項不可仲裁可直接導致仲裁協議無效，當事人以此為由，即可向有關國家法院提起訴訟，并要求仲裁庭終止裁決程序。在裁決作出后，當事人亦可基于爭議事項的不可仲裁性，向法院申請撤銷裁決或拒絕執行裁決。盡管目前各國立法的趨勢傾向于放寬對爭議事項可仲裁性的限制，但各國對爭議事項可仲裁性的范圍的規定仍有差異。由此，爭議事項的可仲裁性也會因各國法律的規定不同而引發法律沖突，仲裁機構必須按照一定的沖突規則對爭議事項的可仲裁性予以確定。

爭議事項的可仲裁性問題，在本質上是一個程序性問題而非實體性問題。因為，仲裁庭只有認定爭議事項具有可仲裁性，才可能受理該爭議事項，否則，仲裁庭不得對爭議進行仲裁；同時，爭議事項是否具有可仲裁性，并不直接關系到仲裁當事人之間的實體權利和義務，而只是涉及到仲裁庭能否對該爭議啟動仲裁程序的問題。因此如何確定解決爭議事項可仲裁性的法律就成為了首要問題。各國學者對此所持觀點不太一致，主要有“統一論”和“分割論”兩種觀點。

“統一論”認為，不分任何階段和地點，籠統適用某一個國家的法律來確定爭議事項可仲裁性的法律適用問題。比如，在仲裁程序開始前或在承認和執行仲裁裁決時，直接籠統的適用仲裁地法或者承認和執行地法，以決定爭議事項是否具有可仲裁性。筆者以為，此種方法方便簡捷，便于為當事人及仲裁庭、法院把握和判斷，能夠快速決定當事人之間的爭議是否可以仲裁。但是，其弊端也是非常明顯的，籠統的判斷標準往往過于武斷和簡單，使得法律適用具有不合理性。不僅可能違背當事人雙方的意思自治，容易使仲裁協議無法履行；而且也可能損害相關國家的利益。

“分割論”認為，在仲裁的不同階段，不同機構適用不同的法律來解決爭議事項可仲裁性的法律適用問題。

1.仲裁庭適用的法律。當事人以爭議事項不可仲裁性為由對仲裁庭管轄權提出抗辯時，仲裁庭必須首先確定爭議事項的可仲裁性問題。對于確定爭議事項可仲裁性的法律依據，有三種主張：第一種主張是適用仲裁協議準據法。主要理由是，爭議事項是仲裁協議的標的，爭議事項是否具有可仲裁性直接關系到仲裁協議內容的合法性和有效性，屬于仲裁協議的效力問題，自然應受仲裁協議準據法的支配。這一主張存在的主要缺陷是，在仲裁協議準據法與交易無客觀真實聯系的情況下，適用仲裁協議準據法，并無有力的理由；爭議事項可仲裁性與國家公共政策密切相關，適用仲裁協議準據法，無法阻止當事人通過選擇仲裁協議準據法規避有關國家的強制性規則。第二種主張是適用仲裁舉行地或裁決作出地國法。理由是，爭議不可仲裁性是許多國家撤銷裁決的理由之一，而裁決一經作出地國撤銷，即具有普遍的效力，其他國家即可以此作為拒絕承認與執行裁決的理由。為了保證裁決的可執行性，應當適用仲裁舉行地或裁決作出地國的法律決定爭議的可仲裁性。但是，仲裁地的選擇往往非常偶然，與交易可能無任何實質聯系，適用仲裁地國法有時未必合理。第三種主張是適用與交易有最密切聯系或最真實聯系的國家的法律。持這一觀點的學者認為，不應當允許當事人排除與交易有最密切聯系國家法律中有關爭議可仲裁性規則的適用，如果當事人選擇適用于仲裁協議的法律與交易沒有聯系，仲裁庭完全不必理會仲裁協議適用的法律，而適用與交易有密切聯系的法律，因為當事人的交易直接體現了該國法的政策利益。這種主張從表明上很吸引人，但實際適用起來很困難。

2.強制執行仲裁協議的法院適用的法律。其存在五種不同主張。第一種是適用法院地國法。理由是適用法院地國法有助于增強1958年《紐約公約》的內部一致性。在裁決的承認與執行階段，公約授權執行地國法院依其本國法判定爭議的可仲裁性。為了保持公約的內部一致，在強制執行仲裁協議階段也應適用法院地法決定爭議事項的可仲裁性。且仲裁協議的效力是排除法院的管轄權，法院自應根據其本國法判定仲裁協議是否已有效地排除了它的管轄權。但有學者認為，適用法院地國法有可能造成不公平的后果。第二種是適用仲裁舉行地或裁決作出地法。這主要是基于裁決有效性的考慮提出的。如法院適用仲裁地法，即可避免仲裁地國法院以爭議事項不可仲裁為由撤銷裁決。第三種是適用仲裁協議準據法。適用于仲裁協議的法律，同樣也適用于爭議事項的可仲裁性。在這一階段，法院所要解決的是仲裁協議的有效性問題，這顯然屬于仲裁協議準據法適用的范圍。第四種是適用與基本交易有最密切聯系國家的法律。這一主張要求法院適用與協議有最密切聯系國家的法律決定爭議的可仲裁性；只有在基本交易與法院地有明顯聯系時，才能適用法院地法。第五種是重疊適用法院地法或仲裁協議準據法。在這一階段，法院適用本國法決定爭議事項可仲裁性是有合理依據的，但如不考慮仲裁地國法，則難以保證仲裁的有效性。

3.仲裁地（裁決作出地）國法院適用的法律。根據有關國際公約和國內立法的規定，爭議事項不可仲裁，當事人可向裁決作出地國法院申請撤銷裁決。裁決的撤銷，即意味著裁決喪失既判力，其他國家以此即可拒絕承認與執行裁決。此時，仲裁地國法院一般適用本國法決定爭議的可仲裁性。

4.裁決執行地國法院適用的法律。由于裁決的執行對執行地國的利益有重大影響，適用執行地國法不僅可有效地保護法院地的合法利益，而且還可把一些敏感的或公共利益問題排除在私人仲裁范圍之外。

對以上兩種觀點，筆者更為贊同“分割論”，因它能夠真正做到具體問題具體分析，將仲裁機構與爭議可仲裁性的法律適用聯系起來，看到仲裁機構對其的影響。但筆者認為，以上談到的“分割論”觀點，忽視了對當事人意思自治的尊重，沒有看到仲裁階段對爭議事項可仲裁性法律適用的作用和影響。

三、爭議事項可仲裁性法律適用的規則體系

筆者遵循“分割論”的方法，針對仲裁的不同階段及仲裁機構，分析確定爭議事項可仲裁性的法律適用規則，以最大限度的適用仲裁程序，解決當事人之間的爭議。

1.仲裁程序開始前，仲裁庭的管轄權的法律適用。在仲裁程序開始前，若一方當事人提請仲裁，而對方當事人就他們之間爭議事項可仲裁性問題抗辯仲裁庭的管轄權；或者即使沒有當事人因可仲裁性而抗辯仲裁庭的管轄權，仲裁庭也需要考慮爭議事項是否具有可仲裁性。《紐約公約》第5條即有因爭議事項不具有可仲裁性而拒絕執行裁決的規定；如當事人就此提請抗辯，仲裁庭更需以適當形式對這一問題予以確定。從仲裁實踐看，判斷爭議事項有無可仲裁性主要適用仲裁地（或裁決地）法，這是因為爭議是否可交付仲裁，涉及仲裁地法的強行性規定，也是裁決可以被撤銷的理由之一，如裁決在作出地被撤銷，其他國家即可拒絕承認與執行該裁決。適用仲裁地法有利于保證裁決得到執行。但仲裁地的選擇往往非常偶然，與交易沒有實際聯系，適用仲裁地法有時可能也不合理。也有學者認為，不應當排除與交易有最密切聯系國家關于可仲裁性的法律規定，主張可仲裁性問題適用與交易有最密切或最真實關系的國家的法律，以免當事人理由仲裁來規避法律。但在仲裁程序開始之前，仲裁庭是否有管轄權尚未確定，如何查看和確定與交易有最密切聯系之地。因此，筆者認為，在這一階段應更注重當事人的意思自治，若當事人約定依何國法律解決爭議，即應適用哪一國的法律。此時，我們應以充分尊重當事人將爭議事項提請仲裁的意愿為價值取向。若當事人沒有明確約定，則應綜合考慮當事人的默示和仲裁地兩個法律體系。如，瑞典法律就規定，仲裁協議的有效性，除當事人行為能力受當事人各方屬人法支配外，其他方面，包括爭議事項的可仲裁性，首先應該適用當事人選擇的法律，在當事人未作選擇時，適用仲裁地法。

2.在仲裁程序進行中，一方當事人向仲裁機構或法院提出爭議事項不可仲裁的法律適用。仲裁程序開始后，一方當事人向仲裁機構或仲裁地法院提出爭議事項不可仲裁，此時，要解決的問題是，仲裁程序是繼續還是就此止步。理論上，我們應該更傾向于使仲裁程序能夠繼續，而不是終止仲裁將爭議提交訴訟。從邏輯上看，此時適用仲裁協議的準據法是完全可行的。雖然可仲裁性問題是相對獨立的，應與仲裁協議的效力問題分別開來，然可仲裁性問題作為仲裁協議的一個組成部分，適用仲裁協議的準據法不無合理性的一面。當然，仲裁機構或法院適用本國法決定爭議事項可仲裁性也是有合理依據的，若不考慮仲裁地國法，仲裁程序的繼續將無法律依托。也有人認為，此時，還應考慮承認和執行地國法，筆者認為，每一個階段有每一個階段的任務，不應逾越當前階段而考慮到下一個階段。此階段只需盡量讓仲裁程序繼續，而無需考慮仲裁裁決是否能夠得到承認和執行。因此，既要保證當事人的意思得到尊重，又要符合仲裁地國的公共政策，重疊適用仲裁協議準據法和仲裁地法是最佳選擇。如日本學者所起草的《日本仲裁法草案》第44條采用了重疊適用仲裁協議準據法與日本法的方式解決爭議事項的可仲裁性問題。

3.仲裁程序結束后，一方當事人向法院申請撤銷仲裁裁決的法律適用。爭議事項不可仲裁，當事人可向裁決作出地國法院申請撤銷裁決。如我國《仲裁法》第70條規定，當事人提供證據證明涉外仲裁裁決的事項是仲裁機構無權仲裁的，經人民法院組成合議庭審查核實，可裁定撤銷。1958年《紐約公約》第5條第1款第（5）項規定，實際上也承認裁決作出地國法院有撤銷裁決之權。1966年歐洲仲裁《統一法》、1985年《示范法》，亦承認仲裁地法院有權撤銷裁決，其他國家法院則無權撤銷在其管轄之外作出的裁決。但有的學者認為，仲裁地的選擇具有很大的偶然性，在仲裁地與當事人的協議或交易沒有聯系時，適用仲裁地法也是不公平的。尤其是撤銷裁決具有普遍的效力，適用與仲裁協議和交易無真實聯系的仲裁地法未必合理。由于撤銷裁決使裁決喪失了既判力，適用法院地法無異于賦予該法“全球效力”（global effect）。因此，在撤銷裁決程序中適用仲裁地法判定爭議事項的可仲裁性，是不恰當的。此時，承認和執行地法就應適當予以考慮，因為仲裁裁決的最終效力是在承認和執行地國得以實現的。若僅以仲裁地國法律為準，則極有可能使有效的裁決最終仍得不到承認執行，而且造成仲裁資源的浪費。然而在大多數國家，爭議事項可仲裁性與國家的公共政策或多或少都有一定聯系，任何國家法院在決定爭議事項的可仲裁性問題時都不會無視本國的法律規定。綜上，筆者認為，選擇適用仲裁地國法與承認和執行地國法，能夠最大限度的使仲裁裁決發生效力。

4.仲裁程序結束后，承認和執行地國法院適用的法律。根據1958年《紐約公約》和1985年《示范法》規定，爭議事項依被申請執行地國法律不可仲裁，法院即可拒絕承認與執行裁決。這是國際的通行實踐，因為執行裁決涉及執行地國的重大利益，任何主權國家都不會放松對本國利益的保護。但是，如果完全依照承認執行地國法，動輒以執行地法對抗或否定其他法律的適用，極易全盤推翻仲裁裁決，是對整個仲裁的人力、物力、財力的巨大浪費；并且，在執行程序是法院與仲裁協議和交易唯一聯系的場合，適用執行地國法有失合理性，且會造成當事人“挑選法院”的結果。最好的辦法，就是在仲裁裁決不違背承認執行地國的強行性規定時，適用當事人合意適用的法律或仲裁協議的準據法。

參考文獻：

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