現(xiàn)行跨國公司法律管制機制述評

[摘 要] 跨國公司是全球化的動力，同時也是全球化時代各種矛盾的聚焦點。組成跨國公司的各實體在經(jīng)濟上一體性與法律上獨立性之間的矛盾，使得有效管制跨國公司成為世界性的難題。恰當?shù)剡M行法律設計的一個重要前提是，對現(xiàn)行跨國公司法律管制機制的缺陷進行科學地分析，從而尋找克服缺陷的方法，探索新型跨國公司法律管制的模式——全球管制治理機制。

[關鍵詞] 跨國公司 法律管制

跨國公司的蓬勃發(fā)展，使其逐漸形成了可以與“國家主權(quán)”抗衡的“工業(yè)主權(quán)”。如何對跨國公司的全球經(jīng)營行為進行有效的管制，成為國際社會共同關注的話題。因國家管轄權(quán)的有限性，一國政府的力量無法對其有效管制，跨國公司管制需建立在國際合作的基礎之上。然而，自巴黎和會提出的《外國人待遇協(xié)定》以來，對跨國公司的多邊管制努力，迄今為止尚未取得實質(zhì)性的進展。根本原因在于國家中心主義的制度性缺陷。本文著重分析現(xiàn)行機制的缺陷及其成因，為恰當?shù)剡M行法律設計奠定基礎。

一、東道國國內(nèi)管制的缺陷

跨國公司與東道國目標差異導致利益沖突的不可避免。即使在經(jīng)濟全球化背景下，兩者關系較之過去有明顯改善，但兩者在利益沖突下的管制與規(guī)避管制的基本關系沒有改變。東道國國內(nèi)管制仍是整個跨國公司管制機制的核心。具體體現(xiàn)為跨國公司進入、經(jīng)營與退出三個環(huán)節(jié)的管制措施。然而，“孤立的政府監(jiān)管僅僅是一根根孤立的木條，其對國際經(jīng)濟活動的整體監(jiān)管效能取決于這些木條中最短的那一根。”

1.政府失靈

一定意義上，政府干預是克服市場失靈的有效良藥。然而，國家行為本身受到“人類組織”——政府——“人為的”規(guī)則和制度結(jié)構(gòu)的影響，不可避免的存在政府失靈問題。國內(nèi)管制上的政府失靈包括但不限于以下幾種情況:①不恰當?shù)墓苤品绞健哟魏皖A期造成的管制無效。例如，東道國有時會迫使跨國公司采取某種新的投資安排和經(jīng)營結(jié)構(gòu)以滿足其政府要求，結(jié)果使其要么放棄投資，要么改變經(jīng)營方式規(guī)避管制。最終使政府原本能獲得的技術、稅收等收益受到損害。②經(jīng)濟全球化加劇了各國利益沖突，國家的利己性，使得對跨國公司的國內(nèi)管制長期處于“過度”狀態(tài)，客觀上加劇了國際市場上國家層面的限制性和不正當競爭。

2.管轄權(quán)的有限性和沖突性

(1)有限性：全球經(jīng)營的跨國公司，可最大限度地利用各國在自然資源等方面的差異，達成資源全球優(yōu)化配置和利潤最大化的戰(zhàn)略。而一國管轄權(quán)的有限性使得國內(nèi)管制能夠直接起作用的領域僅限于該國范圍內(nèi)的跨國公司子公司的活動，無法適當?shù)靥幚砜鐕镜膰H影響，為其逃避管制留下有利的制度空間。

(2)沖突性：跨國公司的國際關聯(lián)特質(zhì)，使得兩個以上的國家可對其行使管轄權(quán)，更因管轄權(quán)種類的不同，不可避免地產(chǎn)生管轄沖突。各國對其國內(nèi)管制措施和力度的不同，也降低了法律的可預見性，妨礙了世界市場的發(fā)展。此外，單方管制的結(jié)果必然使發(fā)展中國家處于與跨國公司談判的弱勢地位，跨國公司進而利用這一法律沖突謀取自身利益。

可見，“跨國公司的國際關聯(lián)特質(zhì)”使得“沒有任何單一的法律框架可以解決跨國公司的法律問題”，對跨國公司的法律管制必然要上升到國際層面。

二、國際管制的缺陷

國際管制既是對國內(nèi)管制的補充，也是對主權(quán)國家管制跨國公司行為的規(guī)范和國際協(xié)調(diào)，使得未來跨國公司與國家之間關系更透明、穩(wěn)定和可預期。但現(xiàn)行國際機制是建立在國家界限關系之上的，無論雙邊、區(qū)域或多邊關系都發(fā)生在國家層面，是國家在跨國公司管制問題上做出的部分“主權(quán)讓渡”，歸根結(jié)底是國家間的妥協(xié)，因此不免存在制度性缺陷。

1.雙邊機制的缺陷

雙邊投資協(xié)定傳統(tǒng)上被視為一國向跨國公司傳達“商業(yè)開放”信號的主要工具，是國際投資領域最重要的國際法形式。然而，雙邊協(xié)定在管制跨國公司問題上存在范圍有限、用語抽象、缺乏穩(wěn)定性、統(tǒng)一性和保障性、談判艱苦和義務失衡等眾多缺陷。它也是發(fā)達國家借以抵消或削弱20世紀70年代發(fā)展中國家通過聯(lián)合國大會決議確立的一系列關于建立新的國際經(jīng)濟秩序的原則和規(guī)則的有力武器。所以雙邊投資協(xié)定充其量是權(quán)宜之計。

2.區(qū)域機制的缺陷

區(qū)域機制在協(xié)調(diào)區(qū)域內(nèi)國家單方管制方面起到了一定作用，但區(qū)域安排涉及范圍有限，現(xiàn)有的安排之間存在很大差異，有的還具有很強的排他性，而且區(qū)域性投資法中專門規(guī)范跨國公司行為的區(qū)域安排還甚為少見。此外，從某種意義上來說，區(qū)域主義是對多邊主義國際法制的侵蝕，部分地阻礙了全球化的進程，現(xiàn)有投資多邊法制的相對薄弱是區(qū)域化加強的結(jié)果。

3.多邊機制的缺陷

與雙邊和區(qū)域協(xié)定相比，管制跨國公司投資的多邊協(xié)定無疑是更優(yōu)的選擇，它對現(xiàn)有投資安排不是取代而是補充。但多邊機制也存在諸多缺陷：

(1)多邊一級，已經(jīng)制定的文件在范圍和主題事項上都是專業(yè)性的;

(2)多邊機制的效力基礎是國家同意。利益的沖突導致統(tǒng)一的多邊投資協(xié)議無法達成，更因多邊條約的例外和免責條款，減損了現(xiàn)有條約的拘束力，而且一旦多邊條約的成本大于了利益，一國會選擇退出條約，這也增加了條約的不穩(wěn)定性;

(3)現(xiàn)行的多邊條約偏重于對政府管制跨國公司行為的規(guī)制，而缺失直接規(guī)制跨國公司行為的規(guī)則。長期以來，在國際社會“強國制定規(guī)則，弱國服從規(guī)則”強權(quán)政治的影響下，代表跨國公司利益的發(fā)達國家一直主宰著規(guī)則的制訂，加之全球化條件下，跨國公司也成為世界規(guī)則的潛在控制者，總是使制度變遷朝著對其有利而可能損傷東道國利益的方向發(fā)展，導致世界規(guī)則非平衡發(fā)展;

(4)基于“國家中心主義”理念的民主的缺失，是現(xiàn)行多邊管制機制的根本缺陷。長期以來，國際經(jīng)濟法和國際秩序一直為傳統(tǒng)的“威斯特伐利亞”民族國家和政府間國際組織主宰，國際經(jīng)濟事務談判為國家所壟斷，非政府組織和其他主體被排斥在外，缺少民主參與和公眾介入。具體體現(xiàn)在諸如信息準入、制度生成、規(guī)則實施，以及權(quán)利救濟和爭端解決過程的各個環(huán)節(jié)和各個程序中，對各種利害相關者呈現(xiàn)的信息封閉性、決策內(nèi)部化、實施壟斷性、救濟有限性等各種“民主赤字”。

三、國家中心主義的制度性缺陷

總的來說，基于“國家中心主義”理念的現(xiàn)行機制存在多層次性、過分依賴國內(nèi)機制執(zhí)行、救濟措施匱乏和認同感危機等缺陷，使得傳統(tǒng)的由國家和國際組織制定的“游戲規(guī)則”越來越難以應付全球化帶來的諸多問題，尤其是難以“對抗”日益強大的以跨國公司為代表的“工業(yè)主權(quán)”。對跨國公司的有效管制必須另辟他徑。

1.多層次性引起的效力沖突難以協(xié)調(diào)

近年來，國際投資協(xié)定迅猛發(fā)展，全球平均每周就有3個以上的國際投資協(xié)議誕生。目前共有5100多個與投資有關的國際協(xié)定，形成了一個多層次、多方位的國際投資體系，還有大量國際投資協(xié)定正處在談判或重新談判階段，未來國際投資協(xié)定還會顯著增加。

現(xiàn)有多層次的投資協(xié)定由不同立法者制定，效力復雜，由此引發(fā)的相互沖突難以協(xié)調(diào)，而且數(shù)量眾多，雖然也為國際投資制度的充實提供了更多機會，但也成為國際統(tǒng)一法制的障礙。雙邊協(xié)定僅對締約方有法律約束力；區(qū)域協(xié)定效力不統(tǒng)一；多邊協(xié)定中程序性公約如ICSID和MIGA具有約束力，WTO有關的投資協(xié)定具有約束力，而聯(lián)合國大會決議的效力看法不一。一國參加包含不同標準的各種層次的投資協(xié)議，會給全球經(jīng)營的跨國公司帶來困惑，也不利于各國政府管制政策的協(xié)調(diào)和執(zhí)行。尤其是代表了發(fā)達國家和發(fā)展中國家價值取向的文件之間充滿了矛盾，甚至是激烈對抗的理念，這種狀態(tài)勢必延緩統(tǒng)一國際法制的構(gòu)建。

2.執(zhí)行機制上過分依賴國內(nèi)機制

雙邊條約，無疑是堅持以國內(nèi)機制直接解決跨國公司問題的典型。眾多的區(qū)域安排或處于討論中的多邊文件，也試圖以國內(nèi)機制來解決跨國公司問題。“重國內(nèi)機制而輕國際機制”，加之各國國內(nèi)法律、經(jīng)濟和文化方面的重大差異，使得規(guī)則只能停留于紙上，國際法制難以建立。

3.救濟措施嚴重匱乏，缺乏程序保障

國內(nèi)機制的救濟措施主要體現(xiàn)為東道國當?shù)鼐葷５趯嵺`中，由于對東道國法律制度的公平性心存疑慮，跨國公司不愿采用東道國當?shù)鼐葷鉀Q投資爭端，轉(zhuǎn)向其他途徑解決；越來越多的雙邊協(xié)定給投資者提供了解決爭議的多種選擇，無形中減損了雙邊機制的保障性；區(qū)域機制則各自為政：歐盟、北美自由貿(mào)易區(qū)、東盟都設置了不同的爭端解決機制，效力各不相同。過多的爭端解決機制容易使跨國公司無所適從；多邊機制大多停留在指南、建議等軟法層次，法律拘束力軟弱。僅有的程序性條約ICSID的利用率也不高。TRIMs雖然已將與貿(mào)易有關的投資措施納入到WTO爭端解決的框架內(nèi)，但因涉及范圍狹窄，遠遠形成不了有效的程序保障機制。

4.非政府組織的興起引致對現(xiàn)行機制的認同感危機

當代社會是權(quán)力和訴求日益多元化的時代。非政府組織的興起是現(xiàn)有各種主體力量和組織模式的局限之必然結(jié)果，是國際經(jīng)濟領域市場失效、國家失效和政府間組織失效的產(chǎn)物，是一種組織創(chuàng)新和制度創(chuàng)新。非政府組織的興起引致了對由政府主導的現(xiàn)行跨國公司管制機制的認同感危機。

(1)主體結(jié)構(gòu)上的失衡。現(xiàn)有機制可以說是完全由民族國家和國際組織為主宰的，體現(xiàn)為參加國際經(jīng)濟事務的談判和決策的權(quán)力為國家所壟斷，更進一步地為跨國公司所左右。信息傳遞方面存在透明性差、信息不對稱、知識不完備等缺陷。隨著全球化的深化，多元化的訴求越來越多，政府制定的“游戲規(guī)則”越來越難以應付全球問題。

(2)“經(jīng)濟中心主義”的局限。受到“人類中心主義”和“經(jīng)濟中心主義”束縛的現(xiàn)行體制，沒能體現(xiàn)國際經(jīng)濟法一體化趨勢，更未反映可持續(xù)發(fā)展的要求。國際經(jīng)濟法律體系內(nèi)有關貿(mào)易、投資、金融、競爭及知識產(chǎn)權(quán)保護等領域的法律制度脫鉤現(xiàn)象嚴重。現(xiàn)行機制未將“國際經(jīng)濟立法”與“國際社會立法”聯(lián)系在一起考慮，不可避免地出現(xiàn)所謂的“社會傾銷”現(xiàn)象。

(3)秩序模式上的利益分配不均。現(xiàn)行機制本質(zhì)都是“權(quán)力導向”模式。國內(nèi)層面體現(xiàn)為政府壟斷了制定有關跨國公司管制法律的權(quán)力，甚至未曾納入議會審查和司法審查的視野中；國際層面上體現(xiàn)為各國實力的不均衡引致的國際組織決策過程中強權(quán)色彩濃厚。“強國制定規(guī)則弱國遵守規(guī)則”導致利益分配極為不均。WTO爭端解決機制雖具有“規(guī)則導向”的性質(zhì)，一定程度上反映了發(fā)展中國家對平等參與國際經(jīng)濟事務的訴求。但仍不能很好地解決“國家中心主義”的問題。

綜上所述，現(xiàn)行國家和市場的二元社會結(jié)構(gòu)下的機制不能夠滿足全球化時代對跨國公司外部性問題管制的客觀需要，這就要求我們突破二元結(jié)構(gòu)的束縛，在國家、市場、市民社會的三元社會結(jié)構(gòu)內(nèi)尋找“柳暗花明”的出路——建立在全球市民社會理論基礎上的全球管制治理機制。“全球管制治理模式”作為一種內(nèi)在的包含了法治、同時又超越了法治的跨國公司管制模式，超越了政府和民間、公共部門和私人部門的嚴格界限，側(cè)重于政治國家與市民社會、公共領域與私人領域在監(jiān)管跨國公司過程中的參與、合作、交往、互動的伙伴關系和網(wǎng)絡體系，必將成為未來跨國公司管制機制的發(fā)展趨勢。

參考文獻:

[1]鐘偉:跨國公司發(fā)展對國家監(jiān)管的挑戰(zhàn)，《科學決策》2001/3

[2]杜文中著：《界限經(jīng)濟與市場主體行為》，經(jīng)濟科學出版社2004版，2頁

[3]陳東著《跨國公司治理的責任承擔機制》，廈門大學出版社2003版，61頁

[4]王貴國著:《國際投資法》，北京大學出版社2001版，281頁。

[5]盛斌著：《WTO與多邊投資協(xié)議》，天津大學出版社2003版，141頁

[6]余勁松主編：《國際經(jīng)濟法問題專論》，武漢大學出版社2003版，51頁

[7]崔健著:《外國直接投資與發(fā)展中國家經(jīng)濟安全》，中國社會科學出版社2004版，75頁

[8]王彥志:非政府組織的興起與國際經(jīng)濟法的合法性危機，《中國國際法學精萃》2003卷，280頁

[9]王彥志:非政府組織的興起與國際經(jīng)濟法的合法性危機，《中國國際法學精萃》2003卷，285頁