公司法和及其修改的經(jīng)濟學(xué)分析

對公司法的修改及有關(guān)法律的一些規(guī)定，大家有各種疑問：“公司法是否有必要具體明確股東會、董事會、總經(jīng)理的職責？”“關(guān)聯(lián)交易投票大股東應(yīng)回避嗎？”等等。

經(jīng)濟學(xué)家也有疑問，并從經(jīng)濟學(xué)的角度，開始對公司法進行分析。走在前面的是美國學(xué)者。上世紀中葉美國開始了“法和經(jīng)濟學(xué)”（Low and Economics）的研究，許多法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家進入這個領(lǐng)域，許多研究成果對法律的解釋、制定產(chǎn)生重大影響。經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家用經(jīng)濟學(xué)方法和觀點研究法律，自然有意義。

一、公司法經(jīng)濟學(xué)分析理論簡介

1.公司法是什么

公司法是以公司利害關(guān)系者（股東、經(jīng)營者、債權(quán)人為中心，有時包括職工）關(guān)系調(diào)整為重點的法律，是公司組織法，又是行為法，同時有實體性和程序性的規(guī)定。

公司法和一般民法的不同的特點是它有不少強制性規(guī)定，即有當事者合意亦不能排除之規(guī)定，如章程只能規(guī)定董事有盡職忠誠義務(wù)，不能規(guī)定除故意損害外不承擔責任。當事者合意也不能排除的法律規(guī)定，在合同法中亦存在。但公司法中此類規(guī)定甚多。這一特點引起學(xué)術(shù)界關(guān)于公司法是私法還是公法等爭論。

各國公司法都有上述共性，亦因多種原因有所不同。德國等歐洲國家及中國公司法中有職工參與制的規(guī)定，但英美公司法無此規(guī)定。這個差異與國家的社會政治歷史有關(guān)，如德國有社會民主主義傳統(tǒng)，20世紀70年代德國公司法做出大公司監(jiān)事會一半來自工會和職工的規(guī)定時，就業(yè)率很高，重要社會政治問題是如何分享經(jīng)濟成長利益。

實際的經(jīng)濟及經(jīng)濟關(guān)系的影響亦大。如實際存在的股權(quán)結(jié)構(gòu)差異。歐日金融和商業(yè)法人是最重要的持股機構(gòu)，而美國機構(gòu)投資者持股量大，前類股東重交易收益，后者重股權(quán)收益。因此歐日和英美公司法中股東保護的程度及股東力量對公司法的影響程度均有差異。法律理念和體系差異亦有影響。德日是重條文的大陸法系國家，英美是重判例的海洋法系國家，由此引致規(guī)定差異。

2.經(jīng)濟學(xué)判斷法律合理性的原則及和法學(xué)的初步比較

經(jīng)濟學(xué)家，尤其是制度經(jīng)濟學(xué)家一直關(guān)心法律的規(guī)定，其觀察視角是：法律的經(jīng)濟學(xué)意義何在？對人和企業(yè)有何影響？為達到目標怎樣的規(guī)定從經(jīng)濟學(xué)的角度看是合適的？

過去經(jīng)濟學(xué)對法律的分析較少。除學(xué)科領(lǐng)域差別原因外，主要原因是:（1）認為法是為明確產(chǎn)權(quán)和私人合同關(guān)系提供保證的司法裁判制度；（2）假定企業(yè)是“黑箱”，除稅收問題，經(jīng)濟學(xué)對其內(nèi)部問題分析較少；（3）只討論與市場失效有關(guān)的法律問題，如反壟斷法的問題。但后來情況變了，環(huán)境變了，有用經(jīng)濟學(xué)分析法律規(guī)定的需求；經(jīng)濟學(xué)理論及分析工具發(fā)展了，不再認為企業(yè)是黑箱了。

經(jīng)濟學(xué)家研究法律的方法，其一，是將法律視為外生變量，考察法對經(jīng)濟行為的影響，如考察稅對經(jīng)濟行為的影響；其二，是根據(jù)法的目標，從經(jīng)濟學(xué)角度考察法的必要性和作用等。本文主要用后一種方法進行有關(guān)討論。

經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家分析判斷的原則及思維模式有所不同。一般認為法學(xué)家特別重視公平和程序原則，經(jīng)濟學(xué)家判斷分析法律合理性時則更關(guān)注效率、合理判斷及“合同”三個基本原則。

效率原則：從靜態(tài)到動態(tài)。經(jīng)濟學(xué)家判斷公司法合理性最基本的原則是效率原則，即能否提高資源配置效率和經(jīng)濟剩余總產(chǎn)出最大化。經(jīng)濟學(xué)家亦重視公平原則，但較強調(diào)事前公平、機會公平，因為它符合經(jīng)濟學(xué)關(guān)注的激勵機制原則，有利于通過激勵提高效率。而法學(xué)家常常根據(jù)公正，特別是公平或平等原則考慮公司法的規(guī)定。后來一些經(jīng)濟學(xué)家還強調(diào)應(yīng)當考慮各種規(guī)定對長期效率，或者說動態(tài)效率的影響。

合理判斷原則：從理性到有限理性。經(jīng)濟學(xué)家通常假定經(jīng)濟人有合理判斷能力，即:（1)以自己能獲得的信息為前提;（2）以自己利益最大化為目標;（3)有能力合理選擇。由此推論是，強調(diào)自己對自己的決策和行為負責。但法學(xué)家看法往往不同，他常質(zhì)疑人的行為是否合理，因此法律中常有許多限制性規(guī)定。以后經(jīng)濟學(xué)家認識到當事人只有有限合理的決策能力，但他并不認為因此在經(jīng)濟學(xué)上就有限制當事人的理由，因為限制也未必合理。

合同原則：重要性、不完備性和控制權(quán)。過去的經(jīng)濟學(xué)假定人們有合理判斷能力，只要能明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系，確保合同執(zhí)行，一般任何交易都可以合同形式提供法律保障。但是法學(xué)家未必完全贊成這種看法，因為有顯著不公正的合同，應(yīng)允許司法介入，糾正存在的“不公正”。以后經(jīng)濟學(xué)認識到由于信息不對稱、機會主義等多種原因合同難以完備，但合同不完備不等于公司法的強制性規(guī)定一定合理、有效率。經(jīng)濟學(xué)家發(fā)現(xiàn)要說明企業(yè)的內(nèi)在關(guān)系，僅用當事人平等的合同概念不行，還必須引入控制權(quán)概念。

3.效率和公正：有異有同，往往殊途同歸

盡管學(xué)術(shù)原則或體系有些不同，但經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家在許多方面仍能取得共識。如企業(yè)給員工與績效掛鉤的工資合同，業(yè)績不同，工資不同。經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家一般都不反對這個結(jié)果。

經(jīng)濟學(xué)家的效率原則是目標判斷原則，而“合理判斷”、“合同重要”原則是強調(diào)通過經(jīng)濟人的合理判斷和市場（合同）行為能夠獲得更優(yōu)的資源配置效率。以后提出的動態(tài)效率、有限合理判斷、公司控制權(quán)理論，是對三原則的發(fā)展，不是否定。如果能有效率，即使只能進行有限合理的判斷，經(jīng)濟學(xué)家也未必會反對合同的合理性及意義。經(jīng)濟學(xué)家的效率原則與法學(xué)家強調(diào)程序公平和結(jié)果公平（包括事后公平）等原則有所不同。但一些更深入的研究表明，二者盡管可能確有不同之處，但其具體結(jié)論和結(jié)果亦可能相同或互補。

4.用“企業(yè)理論”、“合同不完備”理論說明公司法的基本構(gòu)架

公司法規(guī)定的公司決策分工體系是，股東會控制董事會人選和進行有限的重要決策，董事會進行經(jīng)營決策，管理者進行日常決策。為什么公司法有這些規(guī)定，并且其中不少規(guī)定是強制性的。法學(xué)家由于公司法強制性規(guī)定較多，甚至有公司法到底是公法還是私法之爭。一種解釋是公司法既是組織法，又是行為法，涉及行為的不宜有強制性規(guī)定，涉及組織的因事關(guān)重大可有強制規(guī)定。

早期認為企業(yè)是黑箱，以后認為企業(yè)的存在是以存在信息不對稱和長期交易關(guān)系為前提的，是對“市場”和“組織（企業(yè)）”根據(jù)交易費用選擇的結(jié)果（科斯定理）。但這不能很好地說明為什么需要強制性的法律規(guī)定。因為市場上亦有信息不對稱、有交易費用，市場交易仍可以長期持續(xù)。企業(yè)內(nèi)即使存在信息不對稱、合同不完備，亦可在不對稱的范圍內(nèi)獲得效率，合同亦應(yīng)有效。信息不對稱至少不是公司法應(yīng)有強制法規(guī)存在的充分條件。

如果僅僅將公司法理解為當事人圍繞公司財產(chǎn)權(quán)的合同集合，公司就只需要任意性的規(guī)定。由于合同合理性有限，司法判斷合同的合理性也有難度，公司法的作用將很有限。

公司法要適應(yīng)公司必需有控制權(quán)、并且控制權(quán)應(yīng)給承擔投資風(fēng)險的股東，就必需有與控制權(quán)有關(guān)的強制性規(guī)定，如關(guān)于董事責任、股東和股東會權(quán)利的規(guī)定。這樣的公司法才能從法律上保障公司控制權(quán)所有人的意志能夠得以實施，有利于解決合同不完備問題。如果合同合理完備，法律的強制性規(guī)定作用不大。如果合同不完備，公司法就提供了解決合同不完備問題的手段。美國公司董事會權(quán)力來源，在理論上有股東授予和法律授予兩種解釋，但兩種授予論都沒能說明授權(quán)的經(jīng)濟關(guān)系制度基礎(chǔ)和意義。現(xiàn)代企業(yè)理論對此給予了較有力的說明。

沒有企業(yè)控制權(quán)理論，僅憑效率原則、合同不完備理論，不能解決公司法強制性規(guī)定存在意義的問題。因為：（1）合同不完備不等于無效率（如未按約出資未必一定影響公司經(jīng)營），解決合同不完備亦有多種方法;（2)法不一定能改善效率，因為具體情況千差萬別，法難一一對應(yīng)，法的實施靠司法，法院或法官也很難判斷效率問題。

公司法不僅有強制性規(guī)定，還有指導(dǎo)性、任意性規(guī)定。因此綜合地看，公司法的經(jīng)濟學(xué)意義將體現(xiàn)在多個方面，如：（1）是公共品，所有當事人可以共享的思想產(chǎn)品和資源，（2）用法律標準形式降低合同成本，包括自愿的和強制性的合同的成本，（3）提供當事者交易的法律平臺，有提升效率、強化激勵（如對出資人的激勵）功能。

二、對公司法修改的經(jīng)濟學(xué)分析

1.如何看待股東利益沖突問題

股東特別是大小股東間的利益沖突的處理，是公司法要處理的重要問題，亦是難點。在中國，上市公司“一股獨大”帶來淘空上市公司等各種問題。有些部門為此提出“三分開”等措施，但問題仍屢禁不止。國外也有“一股獨大”問題，有不少家族、大機構(gòu)控制上市公司，如日本上市子公司中的10%～20%，其大股東有四分之一以上股權(quán)。

大小股東的利益沖突主要發(fā)生在有利于母公司的商業(yè)交易、資產(chǎn)（包括股份）交易、項目安排及分紅安排上。

在探討公司法如何處理大小股東關(guān)系的規(guī)定時，有必要對母子公司關(guān)系作些經(jīng)濟學(xué)分析。

母公司會吸盡子公司利益嗎？存在這種可能。但吸收子公司利益未必無效率，關(guān)鍵在條件及結(jié)果。與非上市公司相比，上市公司的母公司在正常情況下不會吸盡子公司的利益，因為這使上市無意義，對母公司通過上市子公司持續(xù)發(fā)展不利。

何謂分配不公平，“分配不公正”是否就無效率？（1）有人認為分配不公正的標準是交易價格，但因有長期利益和當期價格不匹配問題，僅看當期交易價格未必恰當；（2）是否只要價格合理即可，但一些經(jīng)濟學(xué)家指出“按獨立交易商價格交易”未必效率高；（3）為集團利益限制某些子公司的某些項目可能有些不公正，但未必無效率。

母公司過多介入子公司經(jīng)營可能導(dǎo)致資源配置低效率。這不是因為母子公司間有交易，而是因為（1）子公司因利益分配不確定，決策條件不穩(wěn)，發(fā)展難規(guī)劃、受影響，最終影響企業(yè)效率；（2）方針不一、不穩(wěn)定導(dǎo)致信用成本上升，影響集團的資源配置效率。如果開始就明確上市子公司就是母公司訂單的加工廠，無其它承諾，股東可接受，同時出相應(yīng)價格。

大股東有“道德風(fēng)險”問題，是中國有關(guān)防止措施落后，有必要出臺相應(yīng)舉措，但出臺規(guī)定應(yīng)考慮經(jīng)濟學(xué)依據(jù)及管制成本。

設(shè)計相應(yīng)防止舉措，可以進行硬規(guī)定，但按效率、信息透明化、強化責任、事后救濟入手設(shè)計措施可能更有效。

我們注意到在新公司法第125條規(guī)定：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。”

這一規(guī)定規(guī)范了母子公司之間或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的交易，有效保護了非關(guān)聯(lián)股東的利益。但對于非上市公司并沒有這一規(guī)定，所以這一修改并不徹底。

實際上，對于非上市公司，也應(yīng)該適用這一規(guī)定，給少數(shù)股東更大的經(jīng)營參與權(quán)，要求與母公司交易必須經(jīng)少數(shù)股東同意、向小股東公開信息。

在新公司法修改時，也有不少人建議在新法中列入“大股東投票回避制度”，但實際上一般的“大股東投票回避制度”使公司可能喪失集資功能，夸大小股東知識，導(dǎo)致資源配置低效率。關(guān)鍵是發(fā)展完善獨立董事獨立評估制度，明確其責任。這是因為獨立董事有責任、有義務(wù)，能利用獨立資源做獨立評價，能有效率，而一般小股東無此能力。事實上國外上市公司的大股東投票回避制度是有嚴格限制的。所以在新公司法中并未采納這一建議。

為了更好地保護小股東的利益，新公司法106條引入了“累積投票制度”，這使得代表小股東的董事進入董事會。

所謂的累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。

同樣，為保護小股東利益，新公司法第75條規(guī)定：“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：

（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；

（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；

（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。

自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。 ”

這實際上給了少數(shù)股東以大股東收購股份請求權(quán)，即在大股東實施侵犯小股東的舉措而不能對抗時，允許小股東要求大股東收購其所持股票。這是事后救濟措施，很有意義，并通過司法介入支持小股東擁有此項權(quán)力，但這里有一個股票定價難的問題。

新公司法第22條規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。

股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。

股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)擔保。

公司根據(jù)股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請撤銷變更登記。”

這一規(guī)定是事后司法救濟措施，既保證決策效率，又有對濫權(quán)者的威脅作用。

2.新公司法取消了原公司法中對外投資不超過凈資產(chǎn)50%的限制

原來的限制規(guī)定存在很多問題：（1）該限制降低效率，不能適應(yīng)企業(yè)多樣化要求，逼迫企業(yè)加大資本成本；（2）誘使企業(yè)做假；（3）監(jiān)督管制成本高；（4）過去日本有此規(guī)定，但日本也已調(diào)整。

但也有人主張維持原來的規(guī)定，主要理由:（1）股東擔心經(jīng)營者只經(jīng)營殼公司;（2)債權(quán)人擔心碰到皮包公司。

從經(jīng)濟學(xué)角度看，取消限制更有利企業(yè)發(fā)展，這是因為：（1）要相信當事人，包括股東的判斷能力，(2)有利于提升資本利用效率;（3）主要應(yīng)從信息披露角度防止可能的弊端。還可以采取一些法律和管理措施防止可能的問題，如:強調(diào)大公司信息披露，引入法人格否認原則，引導(dǎo)債權(quán)人慎重交易，股東強化治理管理，股東通過母公司董事、監(jiān)事對子公司加強監(jiān)督，母公司監(jiān)事或董事對子公司有調(diào)查權(quán)，實行合并報表和母公司報表共同報告制度，要求大公司獨立審計，在子公司贏利但長期不分紅的情況下，母公司股東可通過母公司要求子公司分紅。

3.新公司法實行了更靈活的公司代表制度

舊公司法規(guī)定是董事長是公司惟一法人代表。這樣規(guī)定的問題是:（1)董事長是惟一法人代表，違反董事會負責原則，不利于發(fā)揮董事會作用；(2)一人代表公司效率低，公司代表是誰，是否一人，宜由董事會和投資者定；(3)很多董事長是兼的，承擔法人責任亦過重；（4）對董事長授權(quán)雖有不能對抗善意第三者的約束，但仍有法律瑕疵，即公司可以被授權(quán)人越權(quán)承諾為由否認合同條款。從經(jīng)濟學(xué)角度看，惟一法定代表人規(guī)定不利于提升效率，不能解決公司內(nèi)部混亂帶來的代表混亂問題。

修改時，有人提議新公司法可以考慮允許公司設(shè)多個法人代表，同時通過董事會決議登記或公司提供的文件公開信息，以防誤導(dǎo)他人。

新公司法第13條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當辦理變更登記。”

這一規(guī)定，解決了董事長是惟一法人代表的問題，也為公司設(shè)立多個法人代表預(yù)留了空間。當然，在現(xiàn)階段公司設(shè)多位法人代表一定要慎重，不然有可能給公司管理帶來混亂。

4.新公司法實行了更靈活的資本制度有利于提高資本效率

舊公司法規(guī)定，注冊資本與實收資本一致，這一制度與國外尤其是美國相差甚大，資本制度包括資本注冊、資本減資和回購、資本金調(diào)整時異議等制度。經(jīng)濟學(xué)家分析表明，美國的資本制度靈活，無明確注冊資本下限限制，使公司一般能按投資機會成本是否等于邊際股本成本判斷投資可行性，這是其投資效率較高，即使資本金較少風(fēng)險也小的重要原因。

為了實行較靈活的資本制度，新公司法第26條規(guī)定:“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。”從而降低了股東投資的風(fēng)險。

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