試論旅游合同實(shí)際違約責(zé)任

[摘 要] 文章結(jié)合《合同法》、《旅行社管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，重點(diǎn)分析旅游合同實(shí)際違約責(zé)任的定義及現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，得出旅游合同實(shí)際違約是最常見的和最重要的違約形式，較為詳盡違約后各種補(bǔ)救措施。目的是避免糾紛發(fā)生，更好保護(hù)旅游者和旅行社的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞] 實(shí)際違約責(zé)任 權(quán)利義務(wù) 補(bǔ)救措施

本文闡述的旅游合同僅限于旅行社或旅游者之間的旅游合同。旅行社和飯店、運(yùn)輸單位等所簽的合同也不在本文闡述之列。

一、旅游合同實(shí)際違約責(zé)任的概念

旅游合同實(shí)際違約責(zé)任就是旅游合同履行期限屆滿，雙方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同不符合約定時(shí)依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。據(jù)合同法的根本原理推出，旅游合同的實(shí)際違約責(zé)任與合同的締約過失責(zé)任、預(yù)期違約責(zé)任、后契約責(zé)任、合同無效責(zé)任等都是合同責(zé)任中的一種。但它與其他合同責(zé)任重要區(qū)別在于截止時(shí)間：旅游合同實(shí)際違約責(zé)任是指合同不僅訂立有效，而且是在履行期限屆滿后的時(shí)間內(nèi)所產(chǎn)生的合同責(zé)任。而其他合同責(zé)任不是，如旅游合同預(yù)期違約責(zé)任是指旅游合同雖然也訂立有效，但是截止時(shí)間是在履行期限屆滿前。旅游合同實(shí)際違約責(zé)任也是民事責(zé)任中的一種，雖然有時(shí)與民事侵權(quán)責(zé)任竟合，但是絕不是民事侵權(quán)責(zé)任。

二、旅游合同實(shí)際違約責(zé)任的性質(zhì)

旅游合同實(shí)際違約責(zé)任是合同責(zé)任的一種，其具有如下性質(zhì)：

1.旅游合同實(shí)際違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任。這種違約責(zé)任之所以表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，這與旅游合同的效力是分不開的。旅游合同的效力表現(xiàn)為：旅行社的基本權(quán)利就是收取旅游費(fèi)，旅游者的主要義務(wù)就是依照約定和慣例向旅行社支付旅游費(fèi)用；旅行社有依收取的旅游費(fèi)親自向旅游者提供旅游合同中承諾的旅游服務(wù)的義務(wù)，而旅游者依其出資享受旅游服務(wù)的權(quán)利。由此可見，這種合同關(guān)系體現(xiàn)的是一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系而非人身關(guān)系，合同債務(wù)也體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)關(guān)系。違約責(zé)任與合同債務(wù)又具有同一性，亦表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。

2.旅游合同違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。該責(zé)任具有補(bǔ)償受害人（旅行社或旅游者）經(jīng)濟(jì)損失的性質(zhì)。造成受害人的財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，違約責(zé)任的補(bǔ)償性通過支付違約金、賠償金和其他方式而付諸實(shí)現(xiàn)。即便是支付的違約金超過了受害人的實(shí)際損失也應(yīng)承認(rèn)違約責(zé)任的補(bǔ)償性。

3.旅游合同違約責(zé)任的懲罰性。《合同法》第114條第二款規(guī)定：“約定的違約金過分的高于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”據(jù)此，如果約定的違約金過分的高于造成損失，而當(dāng)事人又不請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少，那么法律予以認(rèn)可。這體現(xiàn)了合同法基本原則當(dāng)事人意思自治原則。這充

分說明違約責(zé)任具有懲罰性。

三、旅游合同實(shí)際違約責(zé)任的歸責(zé)原則

過錯歸責(zé)是現(xiàn)代社會的一般歸責(zé)原則，無論社會生活，還是司法實(shí)踐均存在這樣的一種遺留傾向。但這種歸責(zé)原則并非我國《合同法》的主流，現(xiàn)行的1999年《合同法》主要采嚴(yán)格責(zé)任原則，即除具備不可抗力等法定或約定的免責(zé)情形，當(dāng)事人未依合同約定履行合同義務(wù)的，即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。不論你是不是有過錯。《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”由此可見，本條采取了嚴(yán)格責(zé)任原則。之所以這樣規(guī)定是因?yàn)閺囊话惴ɡ碇v，權(quán)利沖突是廣泛存在的。侵權(quán)損害的發(fā)生是難以避免的。法律要求侵權(quán)行為人承擔(dān)責(zé)任就不應(yīng)僅以損害發(fā)生為前提，而還要考慮到是否有故意或重大損失，如果違約責(zé)任采用過錯原則就會給違約方逃避法律制裁找到借口。

旅游合同是廣義合同一種，其實(shí)際違約責(zé)任的歸責(zé)原則也應(yīng)采用嚴(yán)格責(zé)任原則。旅游合同采用嚴(yán)格責(zé)任的優(yōu)點(diǎn)在于，旅行社或者旅游者只要向法庭證明對方?jīng)]有履行合同義務(wù)的事實(shí)，不要求證明對方有無故意或重大過失，也不要求證明自己對于不履行合同無故意或重大過失。有利于增強(qiáng)旅游合同雙方的責(zé)任心和法律意識。

四、旅游合同實(shí)際違約責(zé)任的方式

根據(jù)《合同法》和有關(guān)旅游的行政法規(guī)，以及旅游合同的法律實(shí)踐，旅游合同的法律補(bǔ)救措施有以下幾種。

1.實(shí)際履行。實(shí)際履行是指合同義務(wù)方按照旅游合同約定的服務(wù)內(nèi)容，履行自己的義務(wù)。旅行社與旅游者一方?jīng)]有按合同的約定要求而履行自己的義務(wù)時(shí)，另一方有權(quán)向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起實(shí)際履行投訴，請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)做出要求違約方應(yīng)按照旅游合同約定的服務(wù)內(nèi)容，履行自己的義務(wù)的判決。

實(shí)際履行雖然是旅游合同違約救濟(jì)的一種措施，在下列情況下不能運(yùn)用：法律上或者事實(shí)上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。對旅行社來說，如果因其不提供服務(wù)或提供的服務(wù)不符合合同的約定的情況，那么旅行社就應(yīng)當(dāng)實(shí)際履行。除非旅行社能提供上述的三種除外情況。當(dāng)然旅游者常常因?yàn)槁眯猩绮宦男谢虿煌耆男衅淞x務(wù)，已破壞了其游興，不再要求旅行社實(shí)際履行。但是如果旅游者不放棄，旅行社只能實(shí)際履行。同時(shí)，如旅游者還有其他損失的，旅行社在實(shí)際履行后，還應(yīng)當(dāng)賠償損失，不能免責(zé)。

2.賠償損失。賠償損失是違約方因不履行旅游合同或者不完全履行旅游合同而給對方造成的損失，依法所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。賠償損失是旅游違約救濟(jì)中最廣泛、最主要的一種救濟(jì)方式。這一制度的基本目的是用金錢賠償?shù)姆绞綇浹a(bǔ)一方因違約給對方所造成的物質(zhì)。它成為最廣泛、最主要的救濟(jì)措施是因?yàn)椋旱谝唬糜魏贤P(guān)系為交易關(guān)系，而交易關(guān)系一般均可用金錢或者合成金錢來表示；第二，旅游違約損害賠償既可以單獨(dú)使用，也可以與實(shí)際履行等救濟(jì)措施一并使用。在旅游合同違約責(zé)任中，一般使用的是補(bǔ)償性的損害賠償，即損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失。只有當(dāng)旅行社有欺詐行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)按旅游者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為旅游者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍（見《合同法》第113條和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條）。

根據(jù)《旅行社管理?xiàng)l例》《旅行社質(zhì)量保證金》《旅行社投保旅行社責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)定》等的有關(guān)賠償?shù)囊?guī)定，對于旅行社給旅游者因提供的服務(wù)不符合規(guī)定而造成的損失應(yīng)以直接損失賠償為主。如旅行社質(zhì)量保證金賠償標(biāo)準(zhǔn)中所賠償標(biāo)準(zhǔn)都非常具體明確。“導(dǎo)游在旅游行程期間，擅自離開旅游團(tuán)隊(duì)，造成旅游者無人負(fù)責(zé)，旅行社應(yīng)承擔(dān)旅游者滯留期間所支出食宿費(fèi)等直接費(fèi)用。”這主要因?yàn)槁眯猩缣峁┙o旅游者的是一種精神的服務(wù)，而對精神損害的補(bǔ)償，歷來立法者采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。另外，對于間接損失中包含的合理的將來會發(fā)生的未來的損失，旅游合同雙方都很難界定。當(dāng)然，旅游者也可以按民法上的民事侵權(quán)責(zé)任來補(bǔ)償精神損害。

3.給付違約金。適用違約金責(zé)任方式，當(dāng)事人在合同中應(yīng)當(dāng)事先約定，按照約定在一方當(dāng)事人違約的時(shí)候，對方按照約定給付違約金，約定違約金的高低，法律沒有規(guī)定，但應(yīng)受到實(shí)際損失的限制。即約定違約金低于造成的損失的（對旅游合同時(shí)指的是直接損失），當(dāng)事人可以請求任命法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。也就是說如果造成旅游合同一方損害，違約金不能低于損害賠償金，但是也不過分高于損害賠償金。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。例如，旅行社沒準(zhǔn)時(shí)保證旅游者成行，恰恰又定有遲延履行約定違約金，雖然沒給旅游者造成損害，但旅游者也完全可以得到這筆違約金，并要求旅行社另安排時(shí)間去旅游。

當(dāng)事人既約定違約金又約定定金的，一方違約時(shí)，對方就可以選擇適用違約金或定金條款。即履約者在違約金和定金中只能選擇一種對自己最有利的條款。需要注意的是對旅游合同中的定金與預(yù)付款加以區(qū)別。

在旅游合同中，并非違約方必須承擔(dān)違約責(zé)任。違約方具有法定免責(zé)條件。《合同法》第117條規(guī)定:“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不可克服的客觀情況。”因此，在嚴(yán)格責(zé)任體制下，不可抗力是作為直接規(guī)定的法定免責(zé)事由，其他任何理由均不免責(zé)。除非對方放棄權(quán)利。具體到旅游合同的不可抗力是指旅游過程遇到的水災(zāi)、火災(zāi)、地震、罷工等。

總之，在處理一個旅游合同糾紛，應(yīng)以《合同法》的有關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，同時(shí)以旅行社的有關(guān)規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。才能分清責(zé)任，采取可行的補(bǔ)救措施，保護(hù)旅游合同雙方的合法利益。

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