ＷＴＯ爭端解決機制中非違反之訴適用要件的分析

[摘 要] 非違反之訴作為世貿組織爭端解決機制中的一種特殊制度，它是由其前身關貿總協定經過幾十年的爭端解決實踐逐步發展而來。非違反之訴是世貿組織爭端解決機制中不可或缺的一項制度，對其適用要件的問題仍有待進一步的探討以避免被濫用。

[關鍵詞] 世貿組織 非違反之訴 爭端解決

關貿總協定( GATT)確立的國際貿易爭端解決機制，經過近半個世紀的實踐和完善，已發展成為一套頗為完備國際經濟領域分司法體制—世界貿易組織(WTO)爭端解決機制。隨著多邊貿易體制的發展和WTO管轄范圍的擴大，爭端解決機制中的一些問題也日益顯露，其中較引人關注的便是關于“非違反之訴”( Non－Violation Complaints)的問題。非違反之訴是WTO爭端解決機制中最具特色同時也頗多爭議的一項制度，其現行法律依據為《1994年關稅與貿易總協定》(GATT1994)第23條第1款規定:“凡任何一個締約方認為，它依本協定直接、間接預期的任何利益受到抵消或損傷，或者實現本協定的任何目的受到妨害，而這是由于: (a)另一締約方未履行本協定的義務；或(b)另一締約方采取的任何措施，不論其是否與本協定相沖突； (c)存在任何其他情勢，均可提出訴訟。”其中， (b)項即為“非違反之訴”。 WTO協定的附件2:《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)第26條明確提出了非違反之訴的概念。

DSU第26條第1款對提起非違反之訴應該滿足的法律條件做出了如下的表述：“對于可以適用GATT1994第23條第1款（b）項規定的含該協議來說，只要一個爭端當事方認為，有個成員方采取的措施，不論其是否違背涵蓋協議的規定，其結果使該當事方依該相關協議直接或間接享有的任何利益受到抵消或者損傷，或者該協議任何目的的實現受到妨礙，專家組或者上訴機構就可做出裁決或建議”。 設置“非違反之訴”的根本目的在于確保千辛萬苦獲得的關稅減讓成果，不會被各種非關稅措施所抵銷。在GATT近半個世紀的實踐中，圍繞著非違反之訴主要存在兩種傾向，一種屬于限制主義，即盡量限制非違反之訴的適用；另一種屬于擴張主義，即積極擴大非違反之訴的適用。GATT爭端解決實踐中，專家組一直致力于限制非違反之訴的適用范圍，以防止可能出現的濫用。在日本消費膠卷和相紙案（Japan-Film）中，專家組將確立非違反案件的一般標準（common test）概括如下：“第XXIII:1(b)條條文確立了申訴方為了說明根據該條而提出的一項可以審理的權利主張（a cognizable claim），所必須證明的三個要素：某一WTO成員對某一措施的適用；產生于有關適用協定的利益，以及由于該措施的適用而導致的利益的喪失或損害。”而在韓國政府采購案（Korea-Government Procurement）中，專家組則在非違反申訴案件中發展了一個新的概念，即措施所導致的利益的喪失或損害必須是違背了申訴方在訂約時的合理預期。如此以來，非違反申訴案件涉及到就是否存在如下事項所進行的審查：某一WTO成員對某一措施的適用；產生于有關適用協定的利益，以及由于完全不可能被出口成員預料到的措施的適用，而導致的利益的喪失或損害。非違反之訴的不確定性及其可能產生的問題已成為WTO爭端解決機制前進道路上的一個隱患。因此，對其適用的要件有必要進一步分析和探討。

一、某一WTO成員對某一措施的適用

第23條第1款(b)項所指“任何措施”條文并沒有明確的說明和解釋其具體含義。在Japan-Film案中專家組對可能造成另一締約方根據GATT協定可獲得的利益喪失或減損的“任何措施”進行了具體的分析和定性。WTO爭端解決機制并沒有確立判例法制度，但DSB的實踐證明，某一案件中的相關裁決頻繁地被后來的專家組在以后的案件中引用或采納。正如在日本酒案上訴機構的報告中指出：“已經通過的專家組報告是GATT規則的重要部分，常被后來的專家組考慮。并且對WTO成員產生了合法期待，因此應當在有關的案件中予以考慮。”關于“任何措施”，困擾專家組的主要難題就是對“政府行為”和“私人行為”的界定問題。Japan-Film一案的專家組指出：“由于WTO協議是一個只有國家政府或單獨關稅區才直接受其義務支配的國際協定，因此也就暗示第XXIII:1(b)條以及DSU第26.1條中的措施一詞，如同WTO協議的其他地方一樣，僅指政府政策或措施，而非那些私人的政策或措施。盡管這一‘原理’不容置疑，但是還是有大量的貿易爭端中，就那些表面上是私人措施但盡管如此卻因為政府與那些措施的某些關聯或認可，而使得專家組面臨著對此歸責程度的困難判斷 ……過去GATT的案例表明，如果某一措施中存在足夠的政府參與，則該措施是由私方采取的事實并不能排除該措施可能被視為是政府性的措施的可能。在此方面很難確立明顯的界限規則。因此，那種可能性將需要個案審查。”可見可訴的成員措施不僅包括一國政府訂立的具有強制力的法律和規章，也包括其它非強制性的措施，如果該項措施包含了充分的鼓勵性和抑制因素，指引私人以特種方式行事。政府頒布的法律或法規之外的措施還可包括不具法律執行力的政府行為，則應具體情況具體分析。

同時，非違反之訴意義上的措施，還必須是一項正在實施的措施。在有關的案例中，專家組對已過期的或已廢止或撤銷的措施是不予裁決的，只有在少數極特殊的情況下，專家組的審理涉及已過期或不再實施的措施，但通常這些措施在近期內剛剛停止實施。

二、產生于有關適用協定的利益

GATT1994第23條規定，“依本協定直接、間接計入的任何利益”，指的是一種可合理或合法預期的利益(競爭有利條件)。需要指出:這種“利益”并非只供一次享用，而是“記在它的帳上”(accruing to it)，是可以“合法預期”(legitimate expectation)的利益。在審查非違反申訴的GATT專家組經常將 “競爭關系的破壞”等同于“利益的喪失或損害”。GATT/WTO 過去幾十年的實踐經驗表明，這已經成為GATT/WTO法制的一項公認的真理（truism），即確定利益的關鍵因素是基于特定談判結果的經濟關系的平衡而非實際的貿易流量（actual tradeflows）。只要申訴方證明其所指控的措施扭曲了適用于其的平等的競爭機會（theequal competitive opportunity），它就有權通過訴諸GATT／WTO爭端解決機制而要求 GATT/WTO 規則被遵守。

在1985年歐共體援助桃罐頭、梨罐頭、什錦水果罐頭和葡萄干生產一案中，專家組指出:“沒有必要將數據證據作為裁定總協定第23條項下‘利益喪失或減損’的依據。從總協定第2條項下的關稅減讓獲得利益也包括了將來的貿易機會，因此，即使在沒有數據證明貿易受損害的情況下，締約方就‘利益喪失或減損’的起訴應予以受理。”在1990年歐共體油菜籽一案中，專家組指出，“在GATT架構下的關稅談判，締約方均希望通過關稅減讓來擴大出口，但他們在談判中作為交換而作出的承諾，是就貿易的競爭條件的承諾，而不是就貿易量的承諾。”

在Japan-Film一案中，專家組指出，“在過去所有（只有一個例外）涉及第XXIII:1(b)條的GATT案例中，所主張的利益都是涉及到針對產生于有關關稅減讓的改善的市場準入機會的合法預期。”“合理預見”，或稱“合理期望”（legitimateexpectation）這一說法既未出現在GATT文本中，也未出現在成員方所作的解釋注解中，但是對合理期望的保護卻是GATT中固有的。Korea-Government Procurement一案的專家組認為:GATT/WTO法律體系下發展起來的非違反救濟不應被視為游離于國際慣例法的一般原則之外。基本前提是成員不應該采取那些即使與條約條文一致但卻可能破壞談判伙伴的合理預期的措施。這是在GATT1947第XXIII:1(b)條及其爭端，以及后來的WTO協議特別是DSU第26條背景下的有約必守原則的一個進一步的發展。非違反原則不僅限于僅僅遵守條約術語意義上的目的和目標。成員必須在減讓對競爭機會的實質影響的范圍內遵守該實際規定。該案的專家組援引并支持了Japan - Film一案專家組報告中的觀點，即非違反救濟具有重要的角色——保護通過議定的減讓獲得的對競爭機會的合理預期。成員采取盡管被某一套規則所允許（例如，補貼與反補貼措施協定是在此方面普遍被援引的規則示例）的一些措施，卻與諸如減讓表之類的其他承諾的精神不相符。也就是說，這些措施否定了此類承諾所合理預期的競爭機會。

三、由于完全不可能被出口成員預料到的措施的適用，而導致的利益的喪失或損害

在違反之訴中，申訴方在證明有關措施的適用之后不存在因果關系的證明問題，而在非違反之訴中，將更多的舉證責任交由申訴方承擔。在此方面，申訴方必須“提供詳細的正當理由”（a detailed justification），不僅要如同“違反之訴”一樣證明可歸咎于成員國政府的措施的適用，而且還要證明其對有關利益的“合法預期”以及利益的喪失或損害與措施的適用之間因果關系的存在，以支持其非違反的權利主張。因此判斷是否存在利益喪失或者減損轉化為是否存在合法預期的利益；而認定是否存在合法預期的利益，進一步轉化為認定被訴措施在減讓達成時或協議簽訂時是否可以被合理預見；而判斷是否可以合理預見被訴措施的一個方法，是考慮該措施的存在或實施是發生在談判結束之前還是談判結束之后。

關于因果關系問題，日本消費膠卷和相紙措施一案的專家組報告進行了深入的闡述。專家組認為，因果關系的討論一般涉及四個方面的問題:一是因果關系的程度問題，只需考慮該措施是否導致了抵消或損害，即該措施是利益遭抵消或損害的原因之一即可；二是措施來源的中性與因果關系的相關性，專家組認為，某項措施即使在法律上沒有歧視性，也可能構成事實上的歧視，但在此種情形下，申訴方應詳細說明來源中性的措施是如何對進口產品造成不合比例的影響的；三是政府實施某項措施的動機，專家組認為，關貿總協定第23條第1款(b)項并不要求證明政府采取措施的意圖，重要的是因果關系的效果，即是否破壞了競爭關系。當然，意圖也并非毫不相干。如果表面中性的措施實際上卻旨在限制進口，專家組更傾向于裁定因果關系的存在；四是對多項措施的影響綜合考慮并由此來確定因果關系的問題，一項措施在獨立分析時可能對競爭關系僅有有限的效果，但大量的措施集體分析時卻可能有重大的影響。

就非違反之訴中舉證責任而言，土耳其紡織產品一案專家組認為：“申訴方就其根據第23條1款(b)項的非違反的喪失或損害的權利要求，承擔為其要求提供詳細的正當理由以便確立其主張之真實性的推定的責任。然后由被訴方反駁任何此類推定”。

四、結語

設置“非違反之訴”的根本目的在于保持各成員方利益的動態均衡，確保成員方歷經千辛萬苦獲得的關說減讓成果，不會被各種非關稅壁壘措施抵消，可以想象，關稅降得很低，但是沒有一套防治其它貿易壁壘的措施則低關稅帶來的利益極易付諸東流。隨著多邊貿易體制的擴大和WTO新領域、新議題的出現，WTO的協議范圍不再單純局限于關稅減讓的問題，而是逐漸擴大到服務、投資、知識產權等與貿易相關的其他嶄新領域之中。非違反之訴的適用不可避免地得到擴張。當一個成員國面對一個復雜而艱難的關于具體措施的合法性問題的時候，可能就會試圖去啟動非違反之訴。顯然，勢如潮水的“非違反之訴”在缺乏實體規則、實踐或者先例的情況下，對于專家組而言將是沉重的負擔，對世貿組織爭端解決機制的有效性也會造成威脅。雖然，“非違反之訴”被視為填補WTO體系規則“漏洞”的一種靈活性工具，但是法律的漏洞最終應該用法律的工具來填充解決，而不能完全依賴一種具有模糊性的靈活。針對非違反之訴所存在的制度缺陷而帶來的問題和困惑，最根本的解決途徑莫過于在成員方之間達成協議修改有關規定，對其適用范圍和要件做出明確規定。