代位權行使要件分析

[摘 要] 代位權制度為民法的重要制度，債權人的代位權為其法定權利。代位權行使要件包括債權人對債務人的債權合法，債務人怠于行使其到期債權并對債權人造成損害，代位權訴訟的客體適當三個方面。

[關鍵詞] 代位權 合法性 客體 保全債權

債權人為保全其債權，以自己名義行使屬于債務人權利之權利（臺灣民法典第242條），謂之債權人代位權。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”由于代位權行使會對第三人產生效力，是合同相對性規則的例外，“在一定程度上犧牲了債務人的權利處分自由和第三人對債的相對性的信賴利益”，應對其行使作出了嚴格的限制。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第11條規定：“債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：債權人對債務人的債權合法；債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；債務人的債權已到期；債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”據此，代位權的行使要件包括：

一、債權人對債務人的債權合法

《合同法》第73條中并無此規定，為《解釋（一）》第11條所補充。筆者認為，這樣的補充沒有實質意義。首先，權利為法律賦予或確認的，自身就包括了合法性認定。權利無合法與否之分，只存在有與無之別。債權亦然，否則不是法律層面上的債權。若合同不成立、被撤銷、被宣告無效或被解除，作為債權債務產生的基礎已喪失，也就不存在債權。當然，在不成立、被撤銷、被宣告無效或被解除的合同當事人之間還可能因合同不成立、被撤銷、被宣告無效或被解除產生新的債權債務關系，此時，則存在債權人依新的債權債務關系所生之債權行使代位權之可能。其次，對于同為合同保全措施的撤銷權的行使要件，無論是《合同法》還是《解釋（一）》均無“債權人對債務人的債權合法”之要求。“把債權的‘合法性’作為代位權行使的要件是不符合體系解釋之要求的。”第三，在代位權訴訟中涉及到兩個債權，一為債權人對債務人的債權，二為債務人對次債務人的債權。而《解釋（一）》第11條僅規定“債權人對債務人的債權合法”而無“債務人對次債務人的債權合法”之規定，但這絕不意味著債權人可以基于其與債務人的債權代位行使債務人因賭博所享有的對次債務人的“債權”。

筆者認為，將“債權人對債務人的債權確定”作為債權人債權的限制更為合理。依債權的確定性，可將其分為經人民法院、仲裁機構以生效法律文書確認的債權，經公證的具強制執行效力的債權，未經公證且未經人民法院和仲裁機構以生效法律文書確認的債權三類。對于第三類債權，即使債權人有足夠的證據證明債權的存在及內容，但仍存在債務人提出抗辯之可能，故債權人只應基于前兩類債權提起代位之訴。因為在代位權訴訟中的被告為次債務人，若債權人以其不確定之債權提起訴訟，次債務人很難依據債權人和債務人間的債權債務關系提出抗辯，次債務人的利益可能因此受損；即使債務人提出抗辯，并致使債權人不能提出請求也會使次債務人遭受損害。

二、代位權訴訟的客體適當

《法國民法典》第1166條規定，“債權人得行使其債務人的一切權利和訴權，惟權利和訴權專屬于債務人個人者，不在此限。”在日本民法亦規定，除專屬于債務人本身的權利以外，都可以由債權人代位行使，而我國代位權行使的客體范圍相對較窄。根據我國《合同法》和《解釋（一）》的規定，代位權行使的客體為債務人的以金錢給付為內容的到期債權。因此，部分學者認為我國代位權制度的客體過于狹窄，應予擴張。

擴大代位權行使的客體范圍有利于保護債權人債權，但代位權制度畢竟已突破了債的相對性規則，對第三人產生了約束力，理應作出嚴格限制。“如果擴大代位權的適用范圍，將會對合同的相對性規則以及基于此規則所產生的各項合同法制度都造成威脅，甚至使物權法制度的存在也受到影響。”筆者認為，《解釋（一）》將代位權客體限定在“具有金錢給付內容的到期債權”比較合理，易于確定并清償債務。若允許債權人代位行使債務人對次債務人享有的非以金錢給付為內容的債權，要么對債權人意義不大，要么在清償債務時存在估值、轉化等問題，易引起新的糾紛。具有金錢給付內容的債權不僅僅局限于合同之債，還應包括因不當得利所生之返還請求權、無因管理所生之償還請求權等。

有學者認為，代位權應及于債務人的各種財產權利，包括所有權。筆者認為此觀點值得商榷。我國沒有消滅時效之規定，債務人的所有權不會因其不行使權利而消滅，因此也就不存在有害債權人債權實現的問題。若債務人不行使返還請求權，致使其實際控制之財產不足以清償債務，債權人可申請人民法院強制執行該財產以實現債權，而不得提起代位之訴。

作為債權人代位行使的債務人的債權需為非專屬于債務人自身的債權，若債權為專屬于債務人自身的債權，債權人不得代位行使。對于“專屬于債務人自身的債權”的理解理論界一直存有爭議。依《解釋（一）》第12條的規定，基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利為專屬于債務人自身的債權。

為代位權行使目的及效力所限，代位權的行使范圍應以債權人的債權為限。

三、債務人怠于行使其債權并給債權人造成損害

《合同法》第73條規定，“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。依《解釋（一）》第13條規定， “債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。筆者認為可從以下幾方面理解該要件：

1.債務人怠于行使到期債權

債務人怠于行使到期債權包括以下要素：

(1)債務人的債權已到期

這一要件是判斷債務人是否存在怠于行使權利行為的依據之一。若債務人享有的債權未到期，債務人不得行使其權利，更無怠于行使之余地。

(2)債務人怠于行使債權

關于“債務怠于行使債權”的判斷標準尚存在不同認識。有學者認為“所謂怠于行使，是指應當行使而且能夠行使權利而不行使”，其表現主要為根本不主張權利或遲延行使權利。也有學者認為怠于行使權利是指債務人應該而且能夠以提起訴訟或申請仲裁方式主張其權利卻不主張。這兩種認識的區別就在于是否應將債務人行使權利的方式作為判斷債務人是否怠于行使權利的標準。《解釋（一）》第13的規定顯然采用了后一種觀點。筆者認為《解釋（一）》所采用的觀點較為合理。債務人主張其權利的方式很多，除提起訴訟或申請仲裁外，還可以直接向次債務人主張權利。但后一種主張權利的方式存在兩方面的問題，一是債務人是否向次債務人主張權利難以證明，二是即使債務人從未向次債務人主張其到期債權，次債務人為了自己的利益也可能謊稱債務人有主張其權利的行為。若采納第一種觀點，則會使債權人通過行使代位權實現其到期債權的可能性大大減小，從而影響代位權保全債權或實現債權功能的發揮。

依現行規定，只要債務人就其債權提起訴訟或申請仲裁就不能認定其怠于行使權利，債權人也就無行使代位權之理由。若債務人在其債權到期后，次債務人無正當理由遲延履行且債務人主張其權利不存在任何障礙的情況下，在一個相當長的期間內均不提起訴訟或申請仲裁，僅在得知債權人欲提起代位權之訴時搶先提起訴訟或申請仲裁，仍會導致債權人不能行使代位權。此外，若債務人在就其債權提起訴訟或申請仲裁后，次債務人仍不履行其債務的情況下，不依據生效法律文書申請強制執行，其債權也不能實現，仍可能影響到債權人到期債權的實現。而依現行規定，卻不能因此認定債務人怠于行使權利，債權人亦不能行使代位權。筆者認為，應將債務人以提起訴訟或申請仲裁方式行使權利是否及時以及債務人在裁判后次債務人仍不履行時，申請強制執行是否及時作為判斷債務人是否怠于行使權利的標準之一。

2.給債權人造成損害

“給債權人造成損害”應包括以下要素：

(1)債權人債權已到期

《合同法》第73條中沒有債權人債權已到期之直接規定，《解釋（一）》第11條所列代位權行使條件亦無此內容，但《解釋（一）》第13條的規定中表明債權人債權已到期仍為代位權行使要件之一。債權人行使代位權的前提是債務人怠于行使其到期債權給債權人造成損害。債務人是否有足夠的責任財產，債務人怠于行使權利之行為是否損害債權人的債權，在債權人債權到期前很難認定。尤其是我國代位權制度的“債權保全”功能已為“債權實現”功能取代，作出此規定尤其必要。

當然，也不是在任何情況下，債權人都只有在債權到期后才能行使代位權。在特定情況下，即使債權未到期，債權人也可行使代位權，如保存行為之代位。因為債權人實施這些行為的目的不是要求次債務人向自己履行，而是防止債務人權利的變更或消滅。

2.有保全債權之必要

債權人行使代位權的目的為保全其債權，如債務人有足夠的財產清償債務，即使債務人不履行清償義務，債權人也可以提起訴訟或申請仲裁，并依生效法律文書申請強制執行以實現債權，無行使代位權之理由。只有當債務人怠于行使其權利并給債權人造成損害，即有保全債權之必要，債權人才可以行使代位權。

《合同法》第73條“對債權人造成損害”的規定在表述上存在瑕疵，容易將其理解為“已經或將會對債權人造成損害”。筆者認為，是否有保全債權的必要應以債權人債權到期時債務人的財產狀況作為判斷標準。只有當債權人的債權已到期，由于債務人怠于行使其到期債權，使其本應增加的責任財產不增加，并致使債權人的到期債權不能實現或不能全部實現時才能認定為有保全債權之必要。顯然，此時債務人已構成遲延履行。

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