專利侵權訴訟的特殊性及其若干程序性救濟

[摘要] 專利侵權是一類特殊的民事糾紛，其特殊性主要表現在專利的科技屬性及專利訴訟的復雜性對程序設計提出了特殊要求。目前，我國專利糾紛的審理適用普通民事訴訟程序，只是在管轄、當事人適格等個別問題最高人民法院作了特殊規定。在筆者看來，這些規定遠遠不能滿足專利糾紛的特殊屬性及其對程序設計的特殊要求。本文將重點介紹與闡釋美國專利糾紛中若干特殊程序設計，并從比較法角度對我國相關制度完善提出若干建議。

[關鍵詞] 專利侵權 民事訴訟 特殊性 程序性救濟

一、問題的提出

我國加入WTO后，隨著專利申請數量的增加，專利糾紛的數量也在呈現迅速增長的態勢。為了應對專利糾紛大量增

加、審理難度與其他民事糾紛相比較為困難的司法現狀，最高人民法院院也積極地采取了應對措施，特別是于2001年6月頒布了《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》，對專利糾紛的受理、管轄、保全及我國專利法部分條文的確切含義作出了法律規定，增強了司法實務中的操作性。但筆者認為：專利本身以及專利糾紛所呈現出的特殊性是增加專利訴訟復雜程度、審理難度的最根本原因。要妥善解決專利糾紛，必須根據專利及專利糾紛的特殊性進行程序性設計或修正。因此，類型化的程序應當是專利糾紛妥善解決的必由之路。

目前，TRIPS協議中所要求的各國對知識產權的保護措施或救濟程序以及筆者對我國臺灣地區以及美國的專利訴訟程序的研究也證明了筆者以上的觀點。因此本文中，筆者將對專利訴訟類型之——專利侵權訴訟的特殊性進行研究，并提出針對該特殊性的若干訴訟程序設計建議。

二、專利侵權訴訟的特殊性

1.專利侵權訴訟的科技屬性

專利制度從誕生發展到現在，其根本目的在于鼓勵、保護、利用發明與創作，從而促進產業發展。因此，無論最初作為“特權”存在的專利，還是現代作為民事權利存在的專利，其授予的對象只能是那些具備“新穎性”、“創新性”的科技與技藝。隨著科學技術的發展，作為專利授予對象的科技、技藝或方法也在不斷地拓展。18世紀之前，專利授予的對象往往是某方面技師在其工作領域的特有技術，例如：1331年英王愛德華三世授予的一項專利為工藝師約翰.卡姆比（John Kempe）在縫紉與染織方面的技術；1421年，意大利建筑師不魯內萊西（Brunelleschi）發明“帶吊機的駁船”而被授予專利。即使是1474年威尼斯頒布的世界上第一部最接近現代專利制度的法律，專利的主要授予對象也是在威尼斯實施的有關技術。專利制度發展到現在，其授予對象已經大大拓展，范圍涵蓋人類生產與生活的各個方面。目前世界各國通用的國際專利分類標準（International Patent Classification）即IPC標準，將專利共分為八類：人類生活資料、作業與運輸、化學與冶金、紡織與造紙、固定建筑物、機械工程、照明、供熱、武器、爆破、物理、電學等。我國專利法及相關法律并沒有以列舉的方式明確專利客體的范圍，但我國的專利客體范圍應當說比西方國家的更廣泛。“在許多國家，實用新型與外觀設計也受到知識產權法的保護，但卻不在專利法中，這些客體所享有的權利也不一定是專利權……”但我國法律規定：除了違反國家法律、社會公德或妨害公共利益的發明創造不授予專利權外，其范圍基本囊括所有人類生產、生活的全部方面。從科學技術角度看，專利客體的廣泛性及多樣性使專利中蘊涵的技術新穎性、創造性也呈現復雜、多樣的特點。在我國，專利中的新穎性及創造性特點是在申請人申請專利時的說明書中體現的。一旦經過實質審查且無人提出異議，則專利的科技屬性即被專利行政機關認可，同時授予申請人專利證書。

如果專利未疑被侵權，從實體法角度看，專利的科技屬性似乎被隱藏起來，顯示出隱蔽性特征。這主要歸因于專利權客體的使用方式與普通物權客體的使用方式有異。專利制度中對客體的使用主要是利用專利制造、銷售或許可他人制造、銷售某種專利產品。而該專利產品被最后消費者購買后，只要目的是使用該產品，其并不會關心、留意其中的科技屬性，除非其是為了研究、仿制、剽竊產品中的技術、工藝等科技內容。因此，專利的科技屬性在專利被授予后，則只有被侵權，在訴訟過程中才會顯現出來，呈現顯性特征。

在侵權訴訟中，專利的科技屬性是通過以下幾個方面表現出來的：

(1)對當事人影響

專利侵權訴訟的原告在訴訟中要收集被告涉嫌侵權物品中所表現出來的制造技術與工藝證據；該涉嫌侵權的技術或工藝已經落入原告專利中技術、工藝的范圍；被涉侵權行為給原告造成的損害結果及損害數額。而被告主要收集并論證原告的專利中的技術或科技已經喪失新穎性或創造性，并提出原告專利權無效的抗辯；被告制造或銷售產品所使用的技術或工藝與原告專利中的技術或工藝并無實質聯系；

(2)對案件審理的影響

對于專利侵權糾紛的案件審理來說，科技屬性主要表現在：法院必須在案件審理中對專利的范圍進行認定；必須對被訴侵權的產品或方法與專利范圍進行比對。

正是基于以上的原因，英美法把包括專利權在內的無形產權稱為“訴訟中的動產”（Choses in Action）。也就是說，這種動產的存在，只有通過訴訟才能充分體現出來。就專利權來說，專利法授予專利權人獨占權，包含許可或禁止他人實施其專利技術的權利。如果有人違反法律而擅自利用了有關專利技術，專利權人就可能向法院起訴。如果專利權人在訴訟中取勝，則對方要被法院禁止繼續從事有關活動，同時可能被判賠償損失。

訴訟要實現上述功能，保障專利權人的合法權益，必須順應專利本身所具有的科技屬性要求，在程序設計上滿足專利中包含的新穎性、創造性界定、被控侵權物品或方法與專利蘊涵的方法或物品比對的訴訟功能。

2.專利侵權訴訟的復雜性與爭點處置性特性

正如上文所述，專利客體及專利制度的目的是具備新穎性、創造性的科技或技術以及其保護。因此，能夠獲得專利的科學技術涵蓋范圍非常廣泛，而且往往是本領域中具備一定先進新的技術。對專利侵權糾紛的審理過程也無法回避這些具備高度復雜性的科學、技術內容。從這一點上來說，專利糾紛為典型的復雜民事訴訟案件。

(1)專利侵權訴訟的復雜性還表現在對侵權行為的認定上

專利侵權訴訟不同于物權的侵權，其特殊性表現在法律通常為了保障專利所蘊涵的科技能盡快服務于社會，或者為了保護在該技術產生之前的基礎性科技而賦予了符合法定條件的主體能在無需專利權人授權的條件下利用該專利技術或先前技術。也就是專利制度中對專利權的若干限制規定。例如：

首先，我國專利法第63條規定了四種行為不視為侵犯專利權，即：權利用盡后的使用、許諾銷售或銷售；先用權人的制造和使用；外國臨時過境交通工具上的使用；非生產經營目的的使用。

其次，我國專利法第48、49、50條分別規定了專利實施強制許可的三種情況，即：專利權人一定期限不實施專利，而由他人申請給予的許可；根據公共利益的需要給予的強制許可；根據專利之間的相互關系而給予的強制許可。根據上述法條的規定，在這些情況下，非專利權人即使使用了專利，也不構成侵權。

再次，專利法第14條還規定了專利的強制推廣應用制度，該制度規定，如果發明專利的主體是我國國有企事業單位、集體所有制單位或個人的，在該專利內容對國家利益或公共利益有重大意義，則經過國務院批準可以進行強制推廣。

以上不視為侵犯專利權的情況，在訴訟領域往往會成為被告的抗辯內容，因此對這些證據的審查及認定無疑會增加專利侵權訴訟的事實證明范圍而增加復雜性。

(2)專利侵權訴訟的復雜性還表現在賠償數額的確定上

一般侵權糾紛所生之侵權賠償，除卻精神損害賠償與人身損害賠償外，單就財產損害而言，由于被侵害之物均具有有體性特征，因此這些損害額的確定通常并不復雜。而專利侵權糾紛不然，由于侵權標的是具有無形性特征的財產權利，因此其數額確定要復雜的多。我國專利法規定：專利侵權數額的確定有以下幾種方式：第一，依權利人的損失而定；第二，依侵權人的違法所得而定；第三，如果權利人損失或侵權人違法所得難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。而最高人民法院在2001年頒布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》則在20、21、22條具體明確了這三種損害賠償額計算方式的司法操作問題。而這些損害賠償數額的計算，對于當事人雙方來說，均要提出下列若干證據。第一，權利人專利產品在市場中因侵權而造成的減少之銷售總量及每件專利產品的合理利潤；第二，侵權產品在市場上銷售的總量及每件產品之合理利潤；第三，侵權產品的營業利潤或者銷售利潤；第四，如果以上證據均難以收集、確定，則當事人還需提供專利的性質、專利許可費用相關標準、侵權人的過錯程度等證據。由法院根據以上因素確定合理的賠償數額。由此可見，專利侵權數額的確定著實是一種復雜的系統工作，需要收集相當多的證據，同時要結合侵權人的過錯程度來確定合理的侵權數額。

(3)專利侵權訴訟的階段性與處置性特征。如前所述，專利訴訟為典型的復雜型訴訟。在專利訴訟的程序進程中，各個爭點往往具備彼此互為前提的關系，而且聯系緊密，一旦某個爭點作出判斷后，改認定通常可能對后續尚未審理的爭點形成處斷性，從而可能提早終結訴訟。舉例來說：如果被告提出原告專利無效或者其行為屬于合理使用等專利法上抗辯，如果該抗辯成立，則將產生原告專利權無效或者被告行為合法的效果，則法院根本無須再就后續侵權責任進行認定；而當侵權責任無法認定時，則損害賠償也就喪失了繼續進行審理、舉證與計算的基礎；按照TRIPS協議與美國專利訴訟相關判例，如果認定被告侵權為非故意（unwillful），則訴訟過程中就無須是否應科以侵權人加重損害賠償（enhanced damages）。

基于專利侵權訴訟所具有的上述處置性特點，則相應地在審前程序與庭審程序中就應當設計分階段審理的必要步驟。美國聯邦司法中心（Federal Judicial Center）出版的《復雜訴訟手冊》（Manual for Complex Litigation）認為：復雜案件的訴訟程序應當分階段審理，以便于促進訴訟效率、縮短審理時間，增強陪審員理解能力，以及增進和解效率目標的實現。同時其還特別說明，對于侵權責任與損害賠償分階段審理，往往是解決復雜性案件的可行辦法。根據筆者對美國相關案例的調查，雖然不是所有的專利侵權案件都采用了分階段審理的方式，但在美國各級州及聯邦法院都有為了實現上述目標而對專利糾紛案件進行分階段審理的諸多判例。

三、專利侵權訴訟的程序性救濟

1.訴答階段的程序性救濟

在專利侵權訴訟中，被告針對原告的侵權指控，可能在答辯階段所作出的抗辯請求主要有：

第一，原告專利權無效；被告行為已經獲得國家的強制許可，因此不屬于侵權行為；被告行為屬于專利法明確規定的不屬于侵犯專利權的行為，并為以上抗辯提出相應證據。

第二，被告行為或商品所指向的技術并未侵犯原告的專利權，并提出相應證據以支持其主張。

在筆者看來，針對被告的第一種類抗辯，其審查的重點應當在法律事項而非事實事項。即：此時原告的專利及其技術范圍究竟為何或者被告行為所使用的技術或指向的產品是否侵犯原告的專利技術均不屬于法院所考量的范圍。法院所審查的重點應當是被告所提出的證據是否符合專利法所規定的專利無效、強制許可、合理使用的規定。因此，法院對于以上問題的否定或肯定認證，直接決定了該專利侵權糾紛是否有必要進行下去。

根據我國專利法的相關規定，專利權的取得必須有國家專利局頒發的專利證書，并在頒發的同時予以公告和登記。即使專利權在期限屆滿前終止或者被宣告無效，也應當公告和登記或者有人民法院的確認判決書。而根據我國專利法的規定，國家授予某主體實施專利權的強制許可，仍也必須通知專利權人同時予以公告和登記或者法院的相應判決書。因此，專利是否無效或者被告的行為是否屬于強制許可，原被告只需舉出相應專利局公示或法院確認判決書的證據即可。

對于被告所提出的合理使用的抗辯，筆者認為法院對該問題的審理仍然與專利權本身無涉，因為，被告的此種抗辯并沒有否認原告專利權的存在，而只是認為其使用原告專利權的行為屬于法律明確規定的免責行為，因此不屬于侵權行為。

對于被告第一種類的抗辯的審查，如果法院支持被告的主張，則無繼續審理的必要，此時應在我國專利糾紛訴訟中設計必要的程序終止訴訟的審理，以實現專利糾紛審理的階段性需要。如果被告的抗辯主張被法院否定，則只須對被告侵權行為對原告專利權造成的損失進行損害賠償數額的確定即可，因此后續程序的進行則會簡單許多。

針對以上專利侵權訴訟的情況，筆者認為我國應當移植美國民事訴訟中的“對訴辨狀判決的制度”（judgment on the pleadings）。根據美國聯邦民事訴訟規則第12條第3款的規定：“在訴辨結束后但不會造成審判延遲的時間內，一方當事人可以提出要求對訴辨狀判決的動議”。而美國聯邦民事訴訟規則對該制度目的的設計在于通過法院對原被告雙方訴辨狀的審查，以確定是否原告的請求絕對充分或者被告對原告指控的答辯造成原告請求的絕對阻止（absolute bar）。依據以上對原被告訴答程序中的第一種抗辯形式的分析，筆者認為在審前證據交換階段進行之前，移植該制度是適合的。該制度在專利侵權訴訟中的設計，筆者認為應當包括以下幾個內容：

第一，原被告提出的“對訴辨狀判決”的請求，必須僅限于原告專利有效與否，或被告行為是否屬于法律明確規定的免責事項。

第二，原被告 “對訴辨狀判決”請求，必須在訴答程序結束，證據交換開始之前的時間內提出。

第三，原被告提出該請求后，法院應當在指定的期限內，主持召開關于上訴請求的聽證會，并在聽證程序終結之時裁定是否支持該請求。

第四，法院在聽證程序中，應當平等保障當事人雙方充分提出主張及舉證的權利。

第五，法院在聽證程序進行中，如果當事人雙方提出該請求之外的請求，則應當裁定終止聽證程序，告知當事人進入審前的證據交換程序。

綜上所述，如果訴答階段當事人“對訴辨狀判決”的請求未獲支持，或者被告提出第一種抗辯之外的抗辯請求，則案件應當進行審前的證據交換程序。

2.在審前階段中的程序性救濟

如上所述，專利訴訟的重要特征之一就是其科技屬性。而在訴訟中其表現有二：第一，專利權人專利范圍的確定；第二，被訴侵權的相關科技或者產品的科技內容及其范圍，并判定其是否“落入”專利權人的專利范圍。

事實上，并不是所有的專利糾紛都會涉及到以上問題的判定。如上所述，訴答階段的被告上述抗辯理由就不涉及對專利科技問題的判定問題。但被告除此之外的抗辯，則通常需要法院對專利科技二屬性之一或其二者進行判定。

審前階段的程序性功能是為庭審順利進行，當事人雙方充分交換證據，確定爭點。對于專利訴訟審理而言，在審前使法官及當事人明確專利科技內容及范圍，被訴侵權技術或產品的科技內容及范圍，對庭審中公正判定侵權行為是否成立至關重要。因此，筆者認為，專利侵權糾紛的審前程序應當完成以上的程序目標。

為達成上述目標，筆者認為我國應當在專利侵權訴訟審理中移植美國的“馬克曼聽證”（Markman Hearing）制度。所謂“馬克曼聽證”即是由法官在陪審團開始審理專利訴訟案件前，運用該程序先行界定系爭專利權請求項用語之范圍及意義的程序制度。為了適應我國的訴訟制度，該制度應當在以下兩個方面作出修正與完善：

第一，“馬克曼聽證”舉行的時間。美國相關法律及判例并沒有明確規定該程序進行的時間，其確定統歸于法官的自由裁量。在美國，已知的三種舉行時間也各有相關判例支持，但任何時間安排在司法實務中也利弊兼具。筆者通過研究認為，我國應該將相關聽證程序舉行時間安排在訴答程序后庭審程序前的審前階段。其理由有二：首先，通過對美國相關判例研究，“馬克曼聽證”在審前階段舉行雖然可能會造成程序的一定延遲，但并沒發現有過分遲延，以致影響審判公證性情況。其次，審前階段舉行“馬克曼聽證”可以使庭審更集中進行，符合集中審理原則。

第二，具體的聽證內容。“馬克曼聽證”在美國民事審判中僅僅解決專利權的內容、專利術語含義、專利范圍等問題。其并不解決被訴侵權技術或產品的科技內容、術語含義及范圍等問題，同時也未解決專利制度中原有技術或基礎技術相關問題的認證。因此，其解決專利科技屬性的范圍過窄，仍然未充分掃除庭審中專利侵權糾紛審理的科技障礙。筆者認為，我國相關聽證制度應在審前針對該專利侵權糾紛中形成爭點的全部科技問題進行認證。

3.庭審中的程序性設計

結合我國訴訟法相關規定以及司法實務，筆者認為，建立我國的專利專家陪審員制度是解決因專利科技屬性而產生審理問題的必要程序性救濟。美國的部分學者也提出建立“專家陪審團”（expert jury/blue ribbon jury）解決相關審判問題，但其尚未提出如何建立的相關意見。筆者認為，我國專家陪審員制度應包括以下要件：

(1)陪審員的遴選制度

首先，應建立專家陪審員庫，最高人民法院應與國家專利局協商，共同組建。其人員組成因根據科技類別不同而歸屬于不同的專家庫。

其次，在具體個案中，選擇2名以上的雙數陪審員與法官共同組成合議庭，承擔審判職責。

第三，陪審員的選擇應當由當事人雙方隨機抽取。但已經擔任原告申請專利時審查委員會成員的專家應予以排除，同時如果當事人依法提出回避的，符合法律規定的回避條件者應當回避，由該當事人另行抽取。

(2)陪審員的審判職責

陪審員與合議庭法官具有相同的審判職責，在審理過程中，如果持相反意見的陪審員數目相等，則應當由合議庭法官作最終認定。

筆者認為：這樣的程序設計，既滿足了專利侵權糾紛的科技屬性需要，又符合程序正義的要求，同時與我國的陪審員制度相適應，應為解決專利侵權糾紛科技屬性所帶來的訴訟問題，落實司法制度所追求的公平正義目標的必要程序性救濟方式。

The Special Characters of Patent Infringement Dispute and the procedural remedies

WangWei

【abstract】 Patent infringement dispute is one of the special civil disputes， because of the technological and complicated quality of the dispute. The settlement needs special procedure. In our country， notwithstanding the Supreme Court promulgated some judicial interpretation， the procedure of the patent infringement is the same as normal civil procedure. In my opinion， these are not enough to settle the disputes justly. In this essay， I will recommend the litigate procedure of patent infringement in America. Comparatively， I will give some advices to consummate the relative system.

【key words】patent infringement; civil procedure; special; procedural remedy

參考文獻：

[1]據世界知識產權組織在2006年發布的一份報告中稱：近年來，在我國境內的專利申請數量增長迅速，2004年專利申請總數已經躍居世界第五位。見http://www.stdaily.com/gb/stdaily/2006-10/17/content_582468.htm。而根據《知識產權報》的相關統計，從1998年至2002年，全國法院受理的一審專利糾紛案件平均每年遞增15．68％，高于全部知識產權案件平均增幅近5個百分點，與近年來一般民事案件數量相對穩定、略有升降的局面形成了鮮明的對比。見http://www.hzip.gov.cn/yasf/yasfneirong.asp?knum=408。另據《財經日報》報道，2005年，我國專利糾紛與2004年相比，上升了124.88％。

[2]鄭成思：《知識產權論》，法律出版社2003年版，第3頁。

[3]同上，第185頁。

[4]李開國、張玉敏主編：《中國民法學》，法律出版社2002年版，第719頁。

[5]白綠鉉、卞建林譯：《美國聯邦民事訴訟規則、證據規則》，中國法制出版社2000年版，第30頁。

[6]【美】Stephen N. Subrin，Margaret Y. K. Woo著，蔡彥敏 徐卉譯：《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年版，第155頁。

[7]該聽證程序于1996年Markman v. Westview 案件中由美國聯邦最高法院確定。見Markman v. Westview Instruments， Inc， U.S. 116 S. Ct.1384，38， U.S.P.Q.2d(BNA)1946(1996)

[8]美國該程序進行的時間有三種：第一為發現程序之前；第二為發現程序之后，庭審程序之前，第三為庭審程序進行中。

[9]相關案例見：ElfAtochem North America， Inc. v. Libbey-Owens-Ford Co.， Inc.， 894 F. Supp. 844(D.Del. 1995)