關于行政不作為的司法界定

一、行政不作為理論在司法實踐中的定性

行政行為，是整個行政法學的核心內容。從學理上講，行政行為同時包括了行政作為行為和行政不作為行為。理論界長期以來對行政作為比較重視，比如行政處罰、行政強制、行政許可等皆是研究的重點。對行政不作為的研究卻不夠充分和細致。許多學者對行政行為進行分類時，多注重行政行為的抽象與具體之分、依職權與依申請之分等，卻很少談起行政行為的作為與不作為之分，更無專門系統的介紹行政不作為的內涵。理論界的觀點同樣影響著司法實踐，筆者發現，在行政訴訟中，訴行政不作為的案件僅占很小的一部份。

然而在現實生活中，行政不作為大量存在，只是由于其隱蔽性而鮮為人知。從司法實踐的角度而言，分清行政作為與行政不作為的區別，也有利于人民法院正確行使司法審查權。行政相對人不服行政作為行為，其訴訟請求是要求撤銷或變更被訴具體行政行為，人民法院進行合法性與部分合理性審查后，可視具體情況，分別做出維持、撤銷、變更或行政賠償的判決。如果相對人對行政不作為提起訴訟，其訴訟請求則是要求被訴行政主體履行應盡的義務，或當其履行義務不能或無必要時要求確認其違法，與此相適應，法院經審查，可視情況分別做出限期履行判決、確認判決或行政賠償判決。

在司法審查中，有必要澄清如下幾個問題：

（一）行政不作為的主體是否必須是行政機關

立法機關不立法、司法機關不審判，肯定不會構成行政不作為，因為他們不享有行政權。從這一意義上講，行政機關對行政權的不行使，就一定構成行政不作為，但是，不作為的主體并不一定是行政機關。因為在司法實踐中，某些法律法規授權的組織雖然不是行政機關，但也在事實上行使著大量的行政權。對于學校能否作為行政訴訟案件的被告曾引發了爭議，這時理論界就引入了一個學理概念，即“行政主體”，它是指“具有管理公共事務的職能，以自己的名義實施公共行政管理活動，并能獨立承擔由此產生的法律責任的組織”。那些雖然不是行政機關但是經過法律授予行政職權的組織，對職權所規定的積極作為義務的懈怠，也同樣構成行政不作為。實踐中，法院也在逐步受理授權組織被訴的行政案件。可見，行政不作為的主體不能簡單的界定為行政機關，而是應該恰當的界定為行政主體，它不僅包括行政機關，也包括法律法規的授權組織。

（二）行政不作為是否必須以相對人的合法申請為前提

行政主體對行政相對人的合法申請，在法定期間內不予答復或拖延不決，當然構成行政不作為，一般司法實踐也是以此作為確認原告符合起訴條件的前提。例如，剛剛實施的《行政許可法》的第四十二條對行政許可的期限作了規定，個體戶向工商行政機關申請個體工商許可證，若該機關在法定期間內遲遲不予答復或延期不決，該行政主體的行為就構成了行政不作為。這種情況下，相對人的合法申請是構成行政不作為的必然條件之一。

但是，行政行為除了由于相對人的申請而啟動之外，還有無須相對人申請而自動啟動的行政行為——依職權的行政行為。現實生活中，依職權的行政行為是大量存在的。對于依職權的行政行為往往為司法實踐所忽略，在對起訴行政不作為的案件的司法審查中，法院還是習慣于審查原告是否有向行政機關提出申請，這是對兩種不同情形的行政行為難以區分所致。例如，規劃局對于違章建筑要進行處罰并限期拆除，如果違法者不接受處罰，應申請法院強制執行。如果該利害關系人以規劃局沒有實施處罰或未向法院申請強制執行為由起訴其不作為，那么在司法審查中是否要以原告有沒有提出申請作為前提呢？這時應區分規劃局處罰違章建筑是依職權行為還是依申請行為呢？很顯然處罰違章建筑并實施拆除是規劃局的職權范圍，規劃局雖沒有強制執行的權力，但應當申請法院強制執行，不需要相對人的申請，法院在審查時，不應對原告有否向行政機關提出申請作為起訴要件。因此，相對人的合法申請并非是構成行政不作為的必然前提。把握行政不作為這一概念時，應當從依職權的行政不作為和依申請的行政不作為這兩處著手，而不能偏廢。否則，將使大量的依職權的行政不作為游離于法律控制之外。

（三）行政不作為是否以行政主體負有法定義務（或稱為法定職責）為條件

這里的“法”字應作廣義上的理解。因為對于行政主體而言，除了法律、法規規定的“法定職責”外，規章以及規章以下規范性文件所規定的“法定職責”也具有約束力。從法理上講，義務可以分為積極義務和消極義務。積極義務指必須為一定行為的義務，也稱作為義務；消極義務指抑制一定行為的義務，也稱不作為義務。針對“不得擅自干涉企業經營自主權”這一不作為義務，如果行政機關“不履行”該義務，則成了“擅自干涉企業經營自主權”。對于《行政訴訟法》第十一條關于受案范圍的第三款：認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權的表述，學界也同意這是對一種作為性行政行為的受案范圍的具體化。如果將這種違反法定的不作為義務的行政行為，定性為行政不作為，就會出現理論上對作為與不作為界定與區分的混亂。反之，如果將對不作為義務的履行看作一種行政不作為，也是不妥的。所以，行政不作為只能針對法定行政作為義務而存在，而非僅針對法定義務而存在。

二、對行政不作為的司法審查

對于“拒不履行”或者“不予答復”這類行政不作為案件，人民法院審查被訴行為的方法和范圍與審查行政作為的案件不同。實踐中通常的做法是“四加四審”，即包括“前四審”和“后四審”。

其中“前四審”包括：第一，審查原告提供的“證明其提出申請的事實”的證據。如果認定原告確實未按照法定程序提出申請，或者其申請尚未成立，人民法院即可直接駁回原告的訴訟請求。第二，審查被告是否已經履行或者答復。如果已經履行或者答復，人民法院即可直接駁回原告的訴訟請求。至于該履行行為或者答復內容是否合法，屬于另一法律關系，不在審查之列。第三，審查原告的申請是否“符合法定條件”。如果認定原告的申請不符合法定條件，人民法院也可以直接駁回原告的起訴。第四，審查“行政是否越權”。行政不作為案件的被告本身就處于“不作為”狀態，談不上“是否越權”的問題。但由于行政職權具有行政職責的性質，從這個意義上講，不履行行政職責的不作為也存在“行政是否越權”的問題。審查“行政是否越權”，就是確認行政機關是否具有相應的法定職責。經審查認定被告不具有相應的行政職權（職責），即使被告“不予答復”確屬欠當，但由于行政爭議的本質在于原告的申請本身就違反法定程序，不能達到維護其實體權益的目的。因此，人民法院也應當判決駁回原告的訴訟請求。至于被告的行政不作為行為是否合法，已無審查和判決確認之必要。

經過“前四審”后，如果認定原告的訴請理由成立，實際上已可以認定被訴行為違法。根據案件的需要，進行“后四審”，即審查該行政不作為的合法性。具體包括：（1）認定事實是否清楚、證據是否確實充分；（2）適用法律是否正確；（3）行政程序是否合法；（4）是否有濫用職權的情形。之所以還要進行“后四審”，就是要認定該不作為行為違法之處，以及裁判方式的具體適用。

行政不作為案件的判決方式除了駁回原告的訴訟請求外，還有三種方式：（1）確認被告違法；（2）責令被告履行法定職責；（3）賠償該不作為行為造成的損失。由于不作為行為“不具有可撤銷的內容”，根據《解釋》第五十五六條第二款的規定，行政不作為行為案件不適用撤銷判決的方式。