論探望權制度的構建

摘要：隨著離婚家庭的增多，離婚后探望子女的糾紛也逐漸增多，已成為嚴重的社會問題。因此。以“子女幸福”為著力點，完善立法，強化父母對子女撫養教育的法律意識，構建和諧探望權，對建立和維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系，促進社會主義文明建設，保證社會穩定和社會可持續發展起著重要的作用。

關鍵詞：和諧；探望權；幸福原則

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2008)03-0115-03

自修正后的新《婚姻法》頒布以來。人們對探望權的認知由不知到知之。越來越多的當事人離婚后在涉及子女撫養關系問題上。同時提出要求確認其今后對子女的探望權。據北京大興區人民法院調查顯示：從2002年到2005年5月止。該院共受理婚姻家庭糾紛3945件，其中離婚案件2819件。離婚案件中，涉及探望權的案件621件，占到離婚案件總數的22％，而且數量逐年增多。單獨提起探視子女權糾紛案件共有23件。據曲靖市中院統計，農村離婚探視權案件的調解率，已經從2004年的83.3％降到目前的50％，而上訴率則已從零上升到18.7％。受理的探視權糾紛案件調解率，2004年調解25件，調解率高達83％，無上訴案件；2005年5月至2006年5月調解30件，調解率下降為60％。上訴10％；2006年5月至2007年5月調解40件，調解率為50％，上訴15件，上訴率18.7％。從這兩組數字可以看出，探望權糾紛逐年增多的同時，調解率又逐年偏低。如何使離婚后沒有與未成年子女共同生活的父或母一方當事人，能按照法律文書中所確定的內容，正常行使探望子女的權利，以及如何保證人民法院制作并依法送達的法律文書的嚴肅性、權威性，保證有探望權的一方權利義務的實現，筆者認為應深刻理解新《婚姻法》第38條的內涵，分析影響和諧行使探望權的原因，完善立法，構建和諧探望權。

一、我國新《婚姻法》中探望權之內涵及缺失

離婚是現代文明社會公民行使婚姻自由權利的重要體現，有子女的夫妻離婚時，必然涉及到子女的撫養和探望問題。那么，何謂探望權?大部分學者認為：所謂探望權(在有些國家或地區也稱探視權或交往權)主要指父母雙方分居、離婚、婚姻宣告無效或被判決撤銷后，未與子女共同生活的父母一方所享有的探視子女的權利和義務。探望權問題直接涉及人的心理情感，關系子女的幸福，未成年人的身心健康。這種權利重在維護未與子女朝夕相處的父母一方與子女間的交往。保障父母與子女間的感情聯絡。新修訂的《婚姻法》將探望權以法律形式確定了下來，填補了法律空白。該法第38條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母。有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利。中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”該法首次以立法的形式確立了探望權制度，強化了離婚后不直接撫養子女的一方探望權的保護力度。既具有重大的社會價值，又具有重大的社會心理價值；既為人民法院對探望權糾紛的處理提供了法律依據，又滿足了父母之情感需求，體現了科學發展觀的以人為本的理念。然而，仔細斟酌。筆者認為該條尚有以下幾個方面的缺失：

1、探望權主體外延過窄。依據第38條之規定。享有探望權的主體只限于離婚后不直接撫養子女的父或母；而對于以下幾種情況是否有主張探望的權利，法律未加以明確規定：一是對于對孫子女或外孫子女進行過撫養、教育的祖父母、外祖父母的探望權問題；二是對宣告無效、可撤銷的婚姻及同居關系解除后不直接撫養子女的父和母是否也應有探望的權利問題；三是對離婚糾紛訴訟期間。一方控制子女，另一方的探望權如何處理的問題；四是10周歲以上的未成年人探望權利主張問題。

2、只明示了探望之權利，未規定探望之義務。探望權對父母來說，既是不直接撫養子女的父或母一方探望子女的法定權利；又是父或母一方對其子女在精神上關心、愛護和撫養必須履行的法定義務。從法理角度來看，探望權是基于父母子女身份關系的一種派生權利，是一種人身親權。建立在父母子女之間的血緣關系上，只要身份關系存在，探望權就應該是不直接撫養子女一方的權利。從立法目的上看。我國的親子關系是以社會為本位的，法律在保護父母合法權益的同時，也應注重未成年子女的利益。以達到整體利益的平衡。為此，我國設立的探望權不僅僅是父母的權利，更是為未成年子女設定的權利，其宗旨是以有利于子女身心健康發展考慮的，如果享有探望權的父或母無正當理由不探望子女，法律又對之無從限制，對子女的利益的保護就無從談起。因此，在對父母探望子女有利于子女的身心健康形成共識的同時。不能忽視父或母拒不探望子女從而對其身心健康帶來的負面影響。作為權利，探望權人應依法行使，以實現其利益。作為義務。探望權人必須履行，否則就構成違法。應當承擔相應的責任。同樣地，探望權的這種權利與義務的統一性應在特定近親屬的探望權上有所體現。

3、探望權的限制規定不明確，操作性欠佳。新《婚姻法》規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利。”所謂發展是指身體、智力、感情、社會或行為的發展，健康是指身體或精神的健康，不利于子女健康是探望權中止的法定理由。而本條采取的是概括主義的立法模式，沒有列舉不利于子女身心健康的具體情形。

二、影響和諧行使探望權的因素

1、幾千年的“宗法”思想，是影響和諧行使探望權的根本原因。中國有著兩千多年的封建文化，作為封建文化的宗法思想，至今在某些人的頭腦中頑固不化。一是把孩子尤其是男孩當作傳宗接代的工具，如果男孩由男方直接撫養，女方探望孩子時，男方會認為女方想借機把孩子“搶走”，特別是一方因種種原因已不能生育的。另一方排斥對方接近孩子的情緒就特別強烈，女方不但探望不到小孩，而且還要遭到辱罵、毆打。二是直接撫養孩子一方的當事人把孩子當作自己的私有財產，認為法院既然把孩子判歸自己，子女就屬于自己，享有絕對的壟斷權。認為讓對方探望子女是對其權利的侵犯，因此，想方設法阻礙對方行使探望權。

2、雙方綜合素質低，是影響和諧行使探望權的直接原因。離婚的夫妻雙方中，有部分人素質低下，自私自利，家庭責任感、社會責任感不強，在離婚過程中。對待子女不是從有利于子女的身心健康成長考慮。而是把子女當作報復對方的工具，故意以種種理由拒絕或設置障礙，甚至強行阻止對方對子女的探望，以對方的痛苦作為自己發泄怨恨的通道。他們從沒有考慮到子女在他們破裂的婚姻中遭受的感情創傷，可能遭受的恐懼、憤怒、冷漠或逃避現實、悲傷和犯罪。認為只要達到報復對方的目的就大快人心。

3、直接或不直接撫養子女的一方教育不當。是影響和諧行使探望權的間接原因。一是直接撫養子女的一方，不能正確對待夫妻生活期間矛盾和糾紛。把離婚的責任完全歸責于不直接撫養子女的一方。對子女進行錯誤的教育和引導，使子女對不直接撫養的父或母感情淡漠。拒絕接受對方的探望；二是有探望權的一方，利用探望期間與子女的接觸，對子女進行不良教育，挑撥子女與直接撫養人之間的矛盾，以達到取得直接撫養權的目的。

4、撫養費給付不能到位，是影響和諧行使探望權的經濟原因。夫妻雙方離婚后，不直接撫養子女的一方以不給付撫養費的手段懲罰對方的過錯；有的因經濟困難，給付不了撫養費；有的因受暫時的經濟條件制約。撫養費不能及時到位。直接撫養子女的一方即以“不給付撫養費”為由。故意阻斷子女與不直接撫養一方的親情和聯系。

三、構建和諧探望權的對策建議

前述一系列影響和諧行使探望權的因素，嚴重影響了和諧探望權的法律關系的構建，增加了社會不穩定因素。為解決探望權糾紛。保證離婚后子女在生理、人格、情感等方面的健康成長。筆者認為必須以“子女幸福”為原則，加大對公民法律知識、家庭美德的教育，完善婚姻立法，構建和諧探望權。

1、弘揚法治精神，做好疏導、宣傳教育工作。胡錦濤總書記在“十七大”報告中指出：“深入開展法制宣傳教育，弘揚法治精神。形成自覺守法用法的社會氛圍。”弘揚法治精神的提出，是我們黨對法制宣傳教育工作提出的新目標、新任務、新要求，弘揚法治精神，就要將正義、公平、民主、自由、人權、和諧等諸多價值要素及蘊涵的精神導入到全體公民的頭腦。各級部門在處理探望權糾紛時。要做過細的疏導和宣講教育工作。特別要向當事人宣講《婚姻法》關于探望權的規定及我國《憲法》、《婦女權益保障法》、《未成年人保護法》、《民法》等相關法律關于對青少年和婦女權益保護的保障性規定。告知他們：父母與子女的關系不因父母離婚而消除，離婚后的子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。離婚后對未成年子女的教育是雙方應盡的法定義務。父母離婚只是夫妻雙方身份關系解除，并不影響子女同父母的身份關系，不論由誰撫養，均還是父母雙方的子女。不直接撫養子女的一方有探望子女的權利，阻礙、拒絕對方行使探望權的行為是違法行為，從而使當事人運用法律自覺規范自己的行為，在雙方夫妻關系解體時，平和、協商處理好子女的歸宿問題，讓子女在破裂的婚姻中也能健康成長、成才。

2、以子女身心健康為立法目的，在立法中增加禁止性條款和中止情形。探望權起源于英美法系。并為各國立法和法理所接受，它的主要精義在于“為子女幸福”為最大著力點。如《德國民法典》第1634條規定：“(1)……不享有人身照顧權的父母一方和人身照顧權利人應當不作任何有損于子女對另一方的關系或使教育產生困難的行為。(3)不享有人身照顧權的父母一方鑒于正當利益，以符合子女的幸福為限，可以要求人身照顧權利人告知子女的人身情況。”《美國統一結婚離婚法》第407條規定：“如法庭在審理后認為進行探視不會嚴重危害子女身體、精神、道德或感情的健康，可以準予無子女監護權的父母一方享有合理探視子女的權利。”1968年《蘇俄婚姻和家庭法典》規定，與子女分居的父母一方，享有與子女交往權，并有參與子女教育的義務。同子女一起生活的父母一方。無權阻撓另一方與子女的來往和參與對子女的教育。該法還規定，監護和保護機關，可以在一定時期內剝奪與子女分居的父母一方同子女來往的權利，如果他(她)同子女的來往妨礙對子女的正常教育和對子女產生不良的影響。我國新婚姻法借鑒國外先進經驗在《婚姻法》(修正案)第38條第二款規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權利；……”新《婚姻法》把“不利于子女的身心健康”作為探望中止的唯一法定理由。體現了婚姻法保護子女身心健康的立法傾向。該條是概括主義的立法模式，并沒有列舉“不利于子女身心健康”的具體情形，筆者認為，不利于子女身心健康(包括子女的身體、精神、道德或感情的健康發展)，為此，筆者建議：一是在新《婚姻法》探望權的條款中。應增加禁止性條款，即父或母一方有賭博、吸毒、小偷小摸等習氣和虐待、暴力傾向及傳染性疾病的不能擁有探望權。二是在條文中增加中止探望權的具體情形，即：在探望期間。不利于子女健康有下列情形之一的中止其探望權：一是嫖娼、賣淫、有賭博、吸毒等行為的；二是有虐待、暴力傾向或正在受刑與處罰的期間的；三是突然患有重大或傳染性疾病的；四是教唆子女違法犯罪的行為的：五是利用探望機會挑撥子女與直接撫養人之間的家庭關系的；六是違背誠信原則，不及時將子女送回直接撫養人的。三是中止恢復期限以不直接撫養子女一方的具體表現而定。

3、以“十七大”精神為指導。倡導尊重與誠信。胡錦濤總書記在黨的十七大報告中強調：“大力弘揚愛國主義、集體主義、社會主義思想，以增強誠信意識為重點，加強社會公德、職業道德、家庭美德、個人品德建設。發揮道德模范榜樣作用。引導人們自覺履行法定義務、社會責任、家庭責任。”這段話對已離婚夫妻在行使探望權方面具有重要的指導意義。社會是由一個一個的家庭細胞組成的。家庭的和諧是社會和諧的基礎，每一個公民都應首先承擔家庭責任，從而完成社會所賦予的歷史使命。將這一理念運用于探望權中，就要倡導尊重與誠信。因為尊重與誠信，是中華民族的傳統美德。子曰：“人而無信。不知其可也。”這是我們的老祖宗孔子在2000多年前說過的關于誠信的至理名言。即人與人之間要講信用，沒有信用，人們就無法進行交往，社會共同體就無以維系。將尊重與誠信等倫理要求運用于探望權中。就要求父母站在維護社會穩定和發展的角度。本著和諧的理念。協商解決子女的探望權，直接撫養子女的一方對前來探望子女的另一方要主動提供便利條件。并將子女跟自己生活的成長信息告知對方，探望子女的一方亦一定要遵守承諾。在子女面前不說不利于直接撫養子女一方的不是。要以正確的方式教導子女，并按約定的時間、地點、方式將子女送回，如果需要延長需征求對方及子女的意見，以此為子女營造一個健康成長的環境，維護社會穩定。

4、尊重傳統親情觀。擴大探望權的主體外延。前面已談到我國探望權主體外延過窄的幾種情形，在此，筆者建議。將探望權主體擴大到祖父母和外祖父母。在市場經濟日益發展的今天，競爭壓力的增大，年輕的夫妻生育子女以后。大部分委托雙方的父母照管，未成年子女因長期與祖父母或外祖父母生活在一起，他們已形成了相互依賴的祖孫之情。如果這時父母離婚后，將小孩交付一方撫養，而剝奪祖父母或外祖父母一方的探望權。既不利于子女身心健康，也不利于祖父母或外祖父母的精神需要。目前，國外一些立法例已對探望權主體范圍進行了適當擴大，如美國的立法規定，當父母離婚或分居時，祖(外祖)父母可以向法院提出有關探望的特殊申請。借鑒國外的立法經驗，結合我國的實際情況。通過立法或司法解釋的形式將探望的范圍延伸至祖(外祖)父母是可行的。這種延伸一是有其法理依據，我國婚姻法第28條規定：“有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女有撫養的義務。有負擔能力的孫子女、外孫子女，對于子女已死亡或子女無力贍養的祖父母、外祖父母，有贍養的義務。”我國《民法通則》第16條規定：“未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐(三)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。”《繼承法》也規定祖父母、外祖父母為第二順序繼承人，孫子女或外孫子女可為代位繼承人。二是符合我國幾千年來深深根植于傳統文化中的家庭觀。從尊重民俗和倡導良好的親屬關系方面，賦予近親屬間保持聯絡與相聚的權利，符合國民的意愿。目前，我國家庭類型中主干家庭模式仍普遍存在。據1990年第四次人口普查顯示。全國市、縣、鎮家庭中三代戶家庭分別占15.4％、17％、17％。這足以說明祖孫輩共同生活的家庭在我國仍占有相當的比例。現實生活中，在我國家庭中子女出生多由祖父母或外祖父母代為撫養或祖父母、外祖父母與父母共同撫養。而父母離婚后，僅父母間的夫妻關系解除，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女間的親屬關系并沒有因此解除。祖孫之間的親情依然存在，因此應立法賦予祖父母、外祖父母的探望權。當然，祖父母、外祖父母探望權必須具備以下前置條件：(一)祖父母或外祖父母經濟狀況良好；(二)有利于子女成長的輕松愉快的家庭環境；(三)與該子女之間的感情融洽；(四)與該子女在其父母離婚前曾一起生活過；(五)祖父母或外祖父母身體健康，無其他傳染性疾病；(六)無吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿小孩的犯罪行為。

綜上所述，人是從自然中走出來的，父母與子女的關系叫做“天倫”。人們常說的“天倫之樂”，就是指父母與子女和睦相處、相親相愛的情感。普天之下。沒有一個父母不愛自己的子女，也沒有一個子女不愛自己的父母，這是人之所以為人的最基本的情感。大家都知道，動物都懂得愛護自己的子女。所謂“虎毒不食子”。愛護自己的子女可以說是動物和人類共同的本能，由此，在探望權問題上，國家要進一步完善立法，每一個做父母者都要站在推動社會發展的高度。以子女的幸福為最大原則，積極主動地正視夫妻雙方的矛盾，化解矛盾，保護好子女，為其營造健康向上的、平等友愛的成長環境。

責任編輯：李 萍