特許經營競業禁止的反壟斷法分析

摘 要： 特許經營是近年來發展較快的一種商業經營模式，一般的特許經營合同都附加有競業 禁止條款，目的是保護特許人的商業秘密和知識產權。競業禁止條款的存在既有其合理性， 也有限制競爭的一面。如果競業禁止的內容超過了合理的程度，則會受到反壟斷法的規制。

關鍵詞：反壟斷法 特許經營 競業禁止條款

中圖分類號:D922.29 文獻標識碼:A 文章編號:1004-4914(2008)05-090-02

關于特許經營的定義，各國的概念界定不盡相同。較具權威性的是美國國際特許經營協 會在其章程中的定義：特許經營是在特許人與被特許人之間達成的一種合同關系，在這個關 系中，特許權人有義務在諸如技術秘密和訓練雇員方面提供幫助，從而維持其在被特許人業 務活動中的持續利益；而被特許人獲準使用由特許人所有或控制的共同的商號、企業形象、 工作程序等，但被特許人應以自有資金對特許經營業務進行實質性的投資。在2007年頒布的 《商業特許經營管理條例》第三條規定：商業特許經營是指擁有注冊商標、企業標志、專利 、專用技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用，被特 許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動 。

通過以上定義，我們可以概括出特許經營的以下特征：（1）特許經營人擁有自己的知 識產權；（2）特許人將這組知識產權以合同的方式轉讓給被特許人，被特許人得以經銷特 許人的商品或服務；（3）被特許人向特許人支付費用；（4）雙方通過特許經營合同建立了 一定期限的合作關系；（5）特許人和被特許人分別為獨立的經營實體。

由于在特許經營的過程中，特許人向被特許人轉讓了知識產權和商業秘密，而且被特許 人借助特許人的網絡而得以在短時間內擴大規模，為了保護特許人的合法利益，特許經營合 同中一般都訂立了競業禁止條款，即約定被特許人在合同期內和合同終止后的一定時間內不 得從事相同或相類似的經營活動。

競業禁止，顧名思義是從事競爭性行為的禁止，有廣義和狹義之分。廣義的競業禁止指 對與特定營業具有競爭性的特定行為的禁止，狹義的競業禁止指對與權利人有特定關系的義 務人的特定競爭行為的禁止。 本文僅討論狹義的競業禁止，以下涉及的競業禁止條款如無 特別說明，均指商業特許經營合同中的競業禁止條款。

一、 商業特許經營競業禁止的合理性分析

1.競業禁止的類型。根據競業禁止義務產生的依據不同，競業禁止分為法定競業禁止和約定 競業禁止。法定競業 禁止是指一定主體承擔競業禁止義務源于法律的直接規定，具有強制性。我國法定競 業禁止的規定主要針對公司、企業的董事、經理、合伙人等高級管理人員。例如，我國公司 法第61條規定：董事、經理不得自營或為他人經營與其任職公司同類的營業或者從事損害本 公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。董事、經理除公司 章程或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。

約定競業禁止是指當事人承擔基于合同約定產生的競業禁止義務。這種約定一般是通 過雙方簽訂競業禁止合同或者訂立競業禁止條款表現出來的，屬于契約。在我國，目前關于 約定競業禁止的規定散見于各個法規中。《中華人民共和國勞動合同法》第23條規定：用人 單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項 。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限 制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。 勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第24條規定：競業限制 的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制 的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定 。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同 類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務 的競業限制期限，不得超過二年。

2.競業禁止存在的合理性。國外成熟的特許經營經驗證明，對于被特許人，也就是加盟店而 言，商業特許經營的 運作模式比其他商業模式的成功概率要高許多。這是因為，加盟店采用的是經實踐證明行之 有效的經營模式和由專家打造的內部運營管理機制，從而避免了創業初期的盲目和沖動；另 外，借助特許人成熟的網絡經營體系和已被消費者認可的商標、服務標志、名稱等，減少了 大量的宣傳成本，同時通過支付一定費用獲得特許人的專利技術和專有技術，大大減少了研 發成本和風險。因此，特許人通過競業禁止條款在合同期內和合同終止后的一定時間內限制 被特許人不得從事同種或相類似的競爭業務，這對保護特許人的合法利益具有重要作用。競 業禁止條款體現了誠實信用原則。誠實信用原則要求處于法律上特殊聯系的民事主體應忠誠 、守信，做到謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必要的信息等。民法 上的誠實信用原則是最低限度的道德要求在法律上的體現。作為“帝王條款”的誠實信用原 則適用于一切民事活動，在我國《民法通則》和《合同法》都有明確的體現。作為規范特許 經營活動的《商業特許經營管理條例》也明確提出從事特許經營活動應當遵循誠實信用原則 。

為此，被特許人無論是在合同期內還是合同終止后的合理期限內都不得損害特許人的合 法利益。一般的競業禁止條款都會約定被特許人下列義務：在合同期內，被特許人不 得在加盟店以外的場所從事相同或相類似的經營業務；在特許經營合同終止后的一定期 限和地域范圍內，不得從事相同或相類似的經營業務。

但是，在判斷競業禁止條款是否合理必要時，還應當遵循公平原則。公平原則是進步 和正義的道德觀在法律上的體現，對于彌補法律規定的不足和保證私法自治原則的實現，具有 重要意義。我國民法通則第4條規定“民事活動應當遵循公平的原則”，合同法第5條規定“ 當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。公平原則主要針對合同法律關系提出的 要求，強調民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益平 衡，強調一方給付與對方給付之間的對價性以及合同上的權利義務和風險負擔的合理分配。 之所以在特許經營活動中訂立競業禁止條款要強調公平原則，主要是因為并不是所有的特許 經營行業都需要訂立競業禁止條款，而且如果條款的內容太過寬泛的話，可能會對被特許人 的生存造成困難。

3.競業禁止與被特許人權利的沖突。競業禁止主要強調的是對特許人合法利益的保護，但是 對被特許人而言，競業禁止條款 的存在可能損害了被特許人的權利。有的學者提出了“競爭權”的概念，競爭權應當指經營 者自由采取各種策略行為，來影響市場環境，從而實現自身利益最大化的權利。競爭權的行 使結果必然表現為對競爭權的限制，或是限制自己的競爭權或是限制對手的競爭權或是二者 兼而有之。反壟斷法并不否認對限制競爭的必要性和必然性，自由競爭的結果必然是對競爭 自由的限制。反壟斷法所反對的只是對競爭權的不合理的限制，這種限制構成對競爭權的濫 用，而不是對競爭權的運用。而競業禁止條款可能會對被特許人的競爭權形成侵害。

在沒有頒布反壟斷法的情況下，由于不論被特許人是法人、經濟組織或者是自然人，競 業禁止的義務實際上最終都是由自然人去承擔，如果競業禁止條款過于苛刻，則極為可能影 響到自然人的生存權。從這個視角看，與勞動合同中的競業禁止情形頗為相似。生存權是作 為公民的自然人最基本的權利，而勞動權又是生存權的保障。勞動權的內容包括工作權、獲 得勞動報酬權、休息權和勞動保障權。工作權又包括勞動就業權、自主擇業權、平等就業權 ，在這種情況下，競業禁止條款則可能侵害了被特許人的自主擇業權。

對于大多數的加盟商而言，其在特許經營期間積累的知識、經驗和客戶資源等，本身 就是一筆寶貴的財富，也極可能是其今后發家致富的基礎。然而，如果約定在一定時期內不 能從事相同或相類似的行業，那么這些無形資產很可能隨著時間的流逝而消失，被特許人又 被迫重新回到起點或者被迫從事自己并不熟悉的其他行業。因此，在何種情形下需要訂立競 業禁止條款，競業禁止條款的內容又該如何界定，是值得我們深思的問題。

二、各國反壟斷法關于特許經營競業禁止的比較研究

在美國、歐盟和日本等國家和地區，關于特許經營競業禁止問題都可以直接適用反壟斷 法。由于反壟斷法條文的簡潔以及對經濟分析的嚴重依賴性，其案件的判決往往充滿了不確 定性。因此，研究反壟斷法的適用問題，必須采取法律條文和案例相結合的方式。

在美國，有關特許經營競業禁止最有影響力的判例是1982年的Interstate Automatic T ransmission案件。在該公司的特許經營契約中有競業禁止條款，其規定在契約期間和契約 終止后1年內，被特許人不得從事相類似的競爭業務；但是，在契約終止后，被特許人仍然 在其兩家店鋪中進行營業。法院認為，競業禁止契約在具有合理性時不違反反托拉斯法，應 對其正當性從以下幾方面進行判斷：第一，地域范圍是否不廣；第二，期限是否過長；第三 ，是否附隨具有合法性契約的主要目的；第四，對保護受益者的正當利益是否必要；第五， 從壟斷性的習慣來看，主要的目的與效果是否在于排除競爭。本案的實際情況是：

第一， 地域在距原告方其他店鋪10英里范圍以外，因而可以排除； 第二， 期限確定在契約終止后1年以內可以禁止，這點不能說是非合理的； 第三， 競業禁止條款是附隨本來正當的特許經營契約的； 第四， 上述合意是特許人為保持特許經營、保護正當的事業上的利益所必要的； 第五， 此項條款不以排除競爭為目標，沒有企圖壟斷的證據。 事實上，原告方在該市場僅占有較少的市場份額，因而，法院認為本案件限制競爭的 合意不違反謝爾曼法第1條。

在美國大量的關于競業禁止問題的判例中， 聯邦法通常認為， 如果能夠認定在地域、時 間等方面的制約具有大致合理性，其限制即可認為是合法的；但是，在州法下將會遭遇很多 困難。

在歐洲， 對限制競爭行為最原則規定的是《羅馬條約》第81條（舊第85條）第1款，該 條款指出予以禁止的行為，第3款規定了豁免的條件。在具體實施中，與特許經營關系最密 切的法律是《關于對特許經營典型協議適用條約第85條第3款的4087/88號法規》（以下簡稱 《4087/88號法規》）。盡管該法規已在2000年失效，但是對歐洲特許經營的發展具有重大 意義。該法規是在歐洲法院對蒲羅案件的判決結果基礎上頒布的，此項判決被認為是影響歐 洲特許經營法律最重要的發展，初步確認了特許經營合同不違反自由競爭的原則，并且規定 了特許經營的合法性條件。

隨著特許經營的蓬勃發展和日益成熟，特許經營對競爭的負面作用日益明顯，故歐盟開 始取消對它的特殊優待，《歐盟委員會關于垂直協議類別豁免的2790號條例》（以下簡稱 《 2790號條例》)，于2001年6月1日開始適用于包括特許協議在內的所有垂直協議。該條例規 定競 業禁止限定為保護專有技術的必要場合，并且，競業禁止義務限制在合同終止后的1年內。 此外，歐盟委員會在2000年5月24日頒布了一個《關于垂直性限制指南》（以下簡稱《指南 》），該《指南》指出，如果競業禁止義務對于維持特許經營體系的同一性和信用性是必要 的，就不適用羅馬條約第81條第1款，并且，競業禁止義務不超過特許經營合同期間的，絕 對不適用第81條第1款。

比較各國的法律制度可以看到，除了歐盟有比較明確的關于特許經營合同的規定外，其 余各國一般很少直接對特許經營合同的法律適用問題做出直接規定。特許經營僅是商業活動 中的一種模式而已，如果其行為可能產生限制競爭的效果，則直接適用反壟斷法，各國對此 的態度比較一致。

具體到個案，對特許經營的競業禁止約定一般都揚棄本身違法原則，而采用合理原則進 行分析。在分析中，一般都會考慮以下幾個方面：競業禁止約定存在的合理性，應從行業的 特性、保護的對象性質、保護的程度等角度進行考量；當事人利益的平衡，應考慮約定的內 容、期限、地域范圍等；是否損害公共利益，主要是從維護市場競爭秩序的立場出發；是否 存在合理的補償。

三、我國反壟斷法關于競業禁止的法律適用分析

在反壟斷法缺失的情形下，可以通過《民法通則》和《合同法》對商業特許經營合同中 的競業禁止行為進行規制。由于反壟斷法是關于市場競爭的基本法律，其目的在于反對限制 競爭，維護有序的市場秩序，保護自由和公平競爭的環境，因此，在我國出臺反壟斷法后， 有關特許經營中競業禁止問題可直接適用反壟斷法。

《反壟斷法》第一條規定“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運 行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法”。

第三條規定“本法規定的壟斷行為包括：（一）經營者達成壟斷協議；（二）經營者濫用 市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”那么，特 許經營競業禁止條款應該歸類為哪一種法定的壟斷行為？

在探討這個問題之前，必須正確理解“壟斷”的涵義。“壟斷”不是指的一種既存狀態 ，而是一種行為方式，更確切的說，是一種排除或限制競爭的行為。在特許經營合同中約定 競業禁止條款明顯具有經濟社會中減少交易單位的作用，具有限制競爭的目的，因此，競業 禁止約定符合反壟斷法規制的“壟斷行為”。 如果特許人具有市場支配地位，存在濫用支 配地位給予被特許人壓力而訂立的競業禁止條款，造成公平競爭的阻害時，則可適用反壟斷 法第十七條“關于濫用市場支配地位的行為”條款。當然，適用這一條款的條件比較苛刻， 因為反壟斷法對于“市場支配地位”的構成具有嚴格的要素條件，更重要的是，被特許人必 須承擔證明特許人“濫用”市場支配地位的責任。“濫用”和“運用”的含義是不相同的， 即使特許人在相關市場具有支配地位，如果不是“濫用”的話，也并不必然構成第十七條規 制的行為。筆者認為，在特許經營合同中的“濫用”行為應從以下幾個因素進行考量：是否 需要競業禁止條款，實際上由于本身的技術含量不高或者是客戶的大眾化，并不是所有的特 許經營活動都有競業禁止的必要，特別是像餐飲、某些類型的零售等；期限是否過長，即使 是高科技行業，由于當今技術更新換代極快，競業禁止一般不能超過2年；存在時間限制的 前提下，是否還有必要地域限制，如果有必要，地域的范圍的界定不能過于寬廣；是否有補 償條款，補償標準的依據是什么。

如果特許人不具有第十七條規制的市場支配地位，但是相對于被特許人而言，具有相對 經濟優勢地位，則可以適用《反壟斷法》第十四條規定的“禁止經營者與交易相對人達成下 列壟斷協議”。關于第十四條的規定，筆者的理解是交易一方具有相對經濟優勢地位的情形 下才成立，道理是顯而易見的，如果經營者不具有相對優勢地位，交易相對人一般不可能接 受這類條款。相對經濟優勢地位是指在市場交易中，市場主體與其交易相對人相比，處于優 勢地位，這種交易中的經濟優勢可以使該市場主體有能力選擇交易的對象，甚至決定交易的 內容，而其交易相對人則沒有交易對象的選擇權和交易內容的決定權。因此，相對經濟優勢 地位不是指市場主體相對于其競爭對手的優勢，而是指一種交易中的優勢，如買方優勢、賣 方優勢或產品唯一性的優勢等，當一方當事人具有這樣的經濟優勢時，交易的對方當事人就 在交易過程中處于劣勢，甚至不得不接受優勢主體提出的不合理的交易條件。一般情 形下，特許人相對于被特許人具有相對經濟優勢地位，主要是由于信息、知識、經驗的不對 稱造成的。《商業特許經營管理條例》第二十條規定了特許人的信息披露強制制度，目的就 在于防止這種信息資源的不對稱性造成的限制競爭行為。

［基金項目：本文是廣東省哲學社會科學規劃項目“特許經營的反壟斷法律問題研究”的 階段性成果，項目編號：06GG—03。］

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(作者單位：廣東商學院法學院 廣東廣州 510320)

(責編:賈偉)