ＷＴＯ體制下我國對外資銀行準入的法律規制研究

摘 要： 根據中國入世承諾，2006年銀行業實現全面對外開放，文章擬從外資銀行各組織形 式的準入條件入手，深入分析我國現階段對外資銀行準入的法律規制，并探討其規定是否符 合WTO規則，在此基礎上，進一步研究其存在的問題，繼而結合國外實踐經驗，提出符合我 國國情的規制措施。

關鍵詞：WTO體制 外資銀行準入 法律規制

中圖分類號:F830 文獻標識碼:A 文章編號:1004-4914(2008)05-092-03

隨著5年入世過渡期的結束，我國銀行業步入了后WTO時代。依WTO在外資銀行準入方面 所確立的國民待遇原則、審慎性監管要求以及入世所做出承諾，我國2006年底出臺了《中華 人民共和國外資銀行管理條例》（以下簡稱《條例》）、《中華人民共和國外資銀行管理條 例實施細則》（以下簡稱《實施細則》）等法律文件，對外資銀行市場準入的最低資本金、 總資產要求、經營管理水平要求和組織形式限制等問題作了較大的調整。在國際銀行服務貿 易領域，市場準入問題被WTO列為金融服務談判的一個核心內容，它是預防性風險管理的“ 第一道防線”。

本文擬以當前我國對外資銀行組織形式準入的規制為切入點，探討其規定是否違背我國 在WTO框架下的金融承諾，繼而初步梳理外資銀行準入問題在法律規制維度所存在的問題， 在此基礎上，結合國外實踐經驗，提出相應舉措。

一、解析我國對外資銀行組織形式的準入要求

考量各國對外資銀行準入的組織形式，可知其各式各樣，如瑞典、新西蘭等國只允許外 國銀行以子行形式進入本國，相反，德國的做法是允許分行進入，而禁止設立子銀行，但大 多數國家允許外國銀行設立分行、獨資銀行或合資銀行，基于實際的監管能力，我國允許進 入的外資銀行營業性機構有外商獨資銀行、中外合資銀行和外國銀行分行三種，鑒于這三種 組織形式的不同性質，《條例》對其準入條件作了區別對待。

（一）剖析三種外資銀行組織形式的準入要求

依《條例》及其實施細則的相關規定，我國對外資銀行營業性機構的準入條件可從以下 方面加以闡釋：

第一，最低注冊資本金要求。東道國金融監管當局對擬設立的外資銀行設定最低資本金 的目的是將缺乏競爭力的小銀行拒之門外，阻止那些規模小、實力弱、缺乏國際競爭力的小 銀行進入本國的金融市場。同時還能保證該外資銀行將一定數額的資產始終保持在東道國境 內，從而保障其能安全、穩健經營。

但在確定具體數額時，各國所持態度不一，如法國政府規定外資銀行在法國開業必須至 少擁有資本或營運資金1500萬法郎；新加坡規定的最低資本金是1000萬新加坡元；外國銀行 在韓國設立一家分行，其實收資本金的最低限度為30億韓元；美國雖然沒有明確規定外資銀 行的最低資本限額，但其《國際銀行法》授權貨幣監理署對來自不同國家或地區的外資銀行 要求不同注冊資本。而我國《條例》第8條明確規定外商獨資銀行、中外合資銀行的注冊資 本最低限額為10億元人民幣或者等值的自由兌換貨幣且注冊資本應當是實繳資本。同時外國 銀行分行應當由其總行無償撥給不少于2億元人民幣或者等值的自由兌換貨幣的營運資金。 而且國務院銀行業監督管理機構根據外資銀行營業性機構的業務范圍和審慎監管的需要，可 以提高注冊資本或營運資金的最低限額。上述規定反映了我國對外資銀行審慎的監管態度， 但是銀行資力的強弱與經濟效益的好壞并不總成正比。

第二，申請銀行資信的要求。世界各國或地區的金融監管當局普遍將申請在其境內設立 外資銀行的資信狀況作為其準入的一個重要條件，顯然，目的是將那些聲譽高、經營管理完 善、綜合水平強的外資銀行引入本國，一方面能夠發揮外資銀行對本國經濟、金融的促進作 用，另一方面又可以使本國金融體系的安全和穩定得到有效維護。如新加坡要求分支機構的 母行在世界排名位于前200名之內，享有國際聲譽且向新加坡貨幣局出具保函。而我國對此 方面的規定較為籠統與概括，主要是《條例》第7條：設立外資銀行及其分支機構，應當經 銀行業監督管理機構審查批準。此外，《條例》第9條第1款第1項又規定：“擬設外商獨資 銀行、中外合資銀行的股東或者擬設分行、代表處的外國銀行應當具備下列條件：具有持續 盈利能力，信譽良好，無重大違法違規記錄。”可見，我國對外資銀行準入的資信要求還須 進一步細化，以便使其具有可操作性。

第三，管理人資格的要求。由于金融業務的日趨復雜以及外資銀行獨有的國際化因素， 銀行管理層的配置就不再屬于銀行“私法自治”的范疇，而必須以準入條件的形式加以強制 推行。銀行管理層要求囊括的范圍較廣，既有對銀行內部組織結構和控制制度的要求，也有 對董事及高級管理人員的資質要求，我國在這方面主要體現于《條例》第9條第1款第2項： 擬設外商獨資銀行的股東、中外合資銀行的外方股東或者擬設分行、代表處的外國銀行具有 從事國際金融活動的經驗。同時《條例》第26條規定：外資銀行董事長、高級管理人員、首 席代表的任職資格應當符合國務院銀行業監督管理機構規定的條件，并經國務院監督管理機 構核準。這兩條規定確立了銀監會對外資銀行高管人員任職資格的核準制度，以便于保障有 一個穩健、守法、精干的管理層來配合監管當局的工作。

但較為遺憾的是我國未確立 “雙人監控”原則（Four-Eyes Principle），所謂“雙人 監控”，即指哪怕是小型銀行，也必須有至少兩個以上知識和經驗豐富、有管理決策能力且 信譽良好的人進行決策和有效管理。此原則由于具有分權平衡、公平審慎的特色，所以備受 歐美國家監管者的推崇，經合組織（OECD）也曾多次發文推介“雙人原則”為代表的新型銀 行治理機制。 “雙人監控”制度的本意在于通過銀行內部監管權力的分配與制衡，能夠使 銀行管理層排除干擾，迅速查究銀行業務舞弊行為或違規行為，從而保證跨國銀行的安全穩 健經營。

第四，母國監管的要求。鑒于母國監管要求在保障跨國銀行安全穩健經營方面的重要性 ，它得到了諸多國際性監管文件和各國立法的確認。巴塞爾協議明確規定：如果外國銀行沒 有受到其母國監管當局充分有效的監管，東道國應限制或禁止其進入本國市場。巴塞爾委員 會頒布的《有效銀行監管核心原則》中也有類似的相關規定。在這方面，我國《條例》第9 條第2款規定：擬設外商獨資銀行的股東、中外合資銀行的外方股東或者擬設分行、代表處 的外國銀行所在國家或者地區應當具有完善的金融監督管理制度，并且其金融監管當局已經 與國務院銀行業監督管理機構建立良好的監督管理合作機制。如此規定的意旨是有效防范來 自外國銀行總行的國際風險，也使得東道國與母國監管能夠有效結合起來，切實體現了“國 際綜合監管原則”的要求。

但問題在于，實踐中，要求東道國個案審查各申請銀行的母國是否有適格的監管能力和 完備的監管制度是比較困難的，國際上經常采取的一種變通的做法是要求申請銀行母國或母 行出具硬性的保函或軟性的支持信。保函的內容一般是母行保證承擔因其子行或分行準入 及經營所產生的一定范圍的法律后果（主要是不符合準入條件違規準入的法律后果），并保 證對出現問題的子行或分行提供備用信貸。保函的措辭一般明確、具體、肯定，具有法律執 行力。而支持信大多是母國或母行承諾對該跨國銀行進行全面并表監管的書面意思表示，雖 有“保證”之措辭，卻無擔保之實義。我國只規定（《條例》第九條第1款第4項）：擬設外 商獨資銀行的股東、中外合資銀行的外方股東或者擬設分行、代表處的外國銀行受到所在國 家 或者地區金融監管當局的有效監管，并且其申請經所在國家或者地區金融監管當局同意。依 筆者之見，“同意”一詞較為模糊，無法對母國產生法律拘束力，故尚待進一步細化。

（二）評析準入條件是否違背入世承諾

有學者認為，我國的GATS承諾代表了WTO談判中最激進的服務改革計劃。理由是我國所 作的市場準入承諾范圍未加權平均算法為57.4%，比烏拉圭回合其他多數成員（甚至包括一 些發達國家成員）要高得多。按加權平均覆蓋范圍計算，這一市場承諾范圍是38％，也比多 數成員開放。完全自由化的承諾比例為23％，比大多數發展中國家成員高。

但在中國頒布新《條例》及其實施細則之后，國外一些金融機構和人士立即提出異議， 認為這是變相地提高市場準入門檻，違背了中國入世承諾，甚至要求其本國政府出面抵制此 條例。那么，我國對外資銀行準入的種種法律規制是否真的違背入世承諾呢？

WTO項下的金融服務提供方式有四種，即跨境交付、境外消費、商業存在和自然人流動 。而《條例》對外資銀行組織形式準入的要求屬于商業存在的范疇，這是國際準則限制相對 較多的領域，主要的國際統一的原則性規范文件是《服務貿易總協定》（簡稱GATS）、《金 融服務貿易承諾諒解》以及《全球金融服務貿易協定》，其中GATS第三部分“特別承諾”中 的第16條集中反映了市場準入的規則，亦即是國民待遇原則，從中可知，AGTS將市場準入規 定為具體承諾，而不是自動在所有成員的各個服務部門適用，各成員可在具體的服務部門依 據承擔該項義務的情況來做出各自的承諾并受其約束。而且，GATS第19條第2款的規定，全 部或個別服務部門貿易自由化的過程，將取決于各成員方國內的政策目標與發展水平。據此 可知，關于外國銀行市場準入的具體限制、條件、資格與程序等等都由各成員國方以承諾表 的方式自行設定。而我國在《中華人民共和國服務貿易承諾表》的水平承諾中，對商業存在 的市場準入做出了如下表述：由于關于外國企業分支機構的法律和法規正在制定中，因此， 對于外國企業在中國設立分支機構不作承諾，除非在具體分部門中另有標明。

與此同時，WTO規則對金融業市場準入有一例外，即審慎措施（prudential carve-out ），盡管WTO沒有對審慎概念明確定義，但至少意味著對于外國服務提供者市場準入的限制 ，可以根據審慎例外而得到保護。在WTO框架下辨別審慎監管措施的主要標準是其目的性， 而不是其客觀效果，即一項措施是不是審慎措施主要應看其是否出自審慎監管之需要和原因 ，而不是看它是否對GATS下的承諾和義務造成了損害。由此可知，我國可基于審慎例外而對 外資銀行準入附加一些措施，只要這些措施沒有被用于作為規避我國承諾或者協定義務的方 法。

二、外資銀行準入的法律規制層面存在的問題

前已述及，我國現行對外資銀行組織形式的市場準入標準與WTO的要求并不矛盾，但毋 庸諱言，與國外一些成熟的市場準入法律制度相比，我國的法律規制仍存在諸多不足之處， 析述之有如下幾點：

（一）立法層次較低

我國對外資銀行法律規制的規范基礎較為薄弱，在準入方面雖然有專門的《條例》、《 實施細則》、《調整決定》等規定作為外資銀行市場準入監管的依據，但是并沒有在《商業 銀行法》中涉及該問題。《商業銀行法》第92條規定：外資商業銀行、中外合資商業銀行、 外國商業銀行分行適用本法規定，法律、行政法規另有規定的，適用其規定。由于《條例》 、《實施細則》等規定得非常詳盡，《商業銀行法》有關外資銀行市場準入的規定卻甚為簡 單，這樣的安排在事實上排除了《商業銀行法》有關市場準入規則的適用。這種將外資銀行 有關規則排除在權威性立法文件之外的法制框架，顯然不利于真正落實世貿組織的國民待遇 原則。《條例》由國務院頒布，《實施細則》、《調整決定》及新出臺的《外資金融機構行 政許可事項實施辦法》等法律文件由銀監會發布，它們都不是最高權力機關的立法，立法地 位及效力層次偏低，勢必給執法帶來障礙。再者，分離性的不同等級的法制架構，容易造就 對外資銀行事實上的歧視性待遇或者超國民待遇，特別是以行政法規和規章為主體的法律機 制，更容易受到行政利益目標的局限。而譬如日本、加拿大、德國、法國、菲律賓、新加坡 、澳大利亞等國，都是在基本銀行法律文件中對外資銀行的市場準入問題作了極為詳細的規 定，以美國為代表的一些國家，則把外資銀行的市場準入制度納入到系統的外資銀行法律文 件中。

（二）法律規定的模糊性與籠統性

舉例說明，比如《條例》對母國監管要求，僅規定母國“應有完善的金融監督管理制度 ”，而具體如何評價母國的監管制度是否完善，并無切實可行的操作標準，且這種靜態的監 管制度考察是有缺陷的，因為靜態監管制度的完善與單個銀行是否受到實際有效的監管有可 能脫節，尤其是當母國監管當局縱容本國銀行海外擴張時，完善的金融監管制度就成了一紙 空文。所以，該要求的重心應從單一的靜態監管制度向母國動態的有效監管轉移，并以立法 形式確立統一的評審標準。還有，對適格管理層的規定也不夠詳盡，僅規定了管理層人員的 任職條件，卻忽略了從制度上保障管理層的公平有效運作，建議在立法上應加強對外資銀行 高管人員的人事背景和管理素質的審查，進一步細化其權利和責任，同時完善銀行內部的內 控機制，以免不符合安全穩健經營標準的外資銀行大量進入中國，對我國的金融安全造成潛 在威脅。

（三）法律規制仍存空白地帶

諸如我國加入WTO后這幾年的實踐表明，許多外資銀行對投資入股進入國內銀行表現比 新設進入更濃厚的興趣，從部分銀行的年報整理看，現行被入股銀行由中小股份制銀行和城 市商業銀行，逐步擴展到國有銀行，而且入股比例不斷提高。但目前為止，我國對外資銀行 入股國內銀行的法律依據只有《境外金融機構投資入股中資金融機構管理辦法》，而該辦法 在準入的規制上有些許不周延之處，《條例》所涉及的合資銀行或獨資銀行都是從新設立的 角度考慮，對外資銀行通過收購已經取得市場準入資格的中資銀行部分或全部股份的問題沒 有任何規定。故亟需出臺新的規定加以調整，具體可以參照國外的規范。外資入股國內銀行 還有一大難題是外資銀行入股國內銀行的股權比例，我國的《中外合資企業法》雖對此有“ 外資整體參股比例不能超過25%，單個機構入股比例不得超過20％”的一般性規定，但問題 在于，25%這個比例限制是否完全適用于中外合資銀行。如果適用，是否合理。如果不合理 ，是取消限制抑或放寬限制。

三、完善對外資銀行準入的規制——放開而不放任

縱觀當前國際金融法的價值取向，與各國金融法制經歷的從“嚴格管制”到“放松管制 ”再到“管制重構”幾個發展階段相適應，顯示出“安全—效率—安全與效率并重”的發展 軌跡。換言之，即逐漸形成金融安全與金融效率并重的多元價值和諧。市場準入作為國際銀 行業的首要問題，是各國對外資銀行進行監管的第一道屏障。我國應在嚴格遵守“入世”后 金融業開放承諾的前提下，充分考慮金融安全與效率之間的比重，審慎監管準入條件。

（一）國外外資銀行市場準入的規制比較

美國實行的是嚴格的外資準入制度。在1978年的《國際銀行法》頒布之前，美國對新設 銀行采取準則主義原則，即設立銀行不需要報請有關部門的批準，只要符合法律規定就可以 申請注冊。直至1978年《國際銀行法》得以通過之后，有關外國銀行準入的規定就更為詳盡 ：外資銀行一方面可以享受加入聯邦存款保險等與美國國內銀行平等的權利，另一方面也對 外資銀行分支機構的注冊、跨州開設機構等問題給予更嚴格的限制，加強了對外資銀行的市 場準入限制。1991年，美國國會通過《聯邦存款保險公司改進法》，其中第二部分，即《外 國銀行監管強化法》對申請進入美國銀行市場的外國銀行提出了一系列標準，包括資本充足 率、資產質量、風險管理能力、反洗錢措施乃至母國政府金融監管等等。相比較而言，英國 的外資銀行準入較為寬松，集中體現于1987年《銀行法案》所確定的RATE風險監管體系，即 對外資銀行的各方面監管集中在三個方面：風險測評、監管措施和價值評估。監管當局通過 考察外資銀行的CAMEL指標(資本、資產、市場風險、盈利、債務、業務六個方面)和COM指標 (控制、組織、管理三個方面)，將外資銀行劃分為A、B、C、D四個等級，并可對C、D等級的 外資銀行實施一些額外的監管措施，每年還會對整個監管體系進行一次價值評估以確保其有 效性。總的來說，英國對外資銀行有比較全面的考察指標和定期的價值評估，而一旦外資銀 行達到合格的標準，監管措施也就會相對寬松一些，這體現了英國的監管比較注重外資銀行 的自律。

再考察日本的外資銀行準入門檻，便可發現其標準較高。即使是在戰后依靠外資銀行恢 復國內經濟的時期，日本對外資銀行業也是利用和限制并重。在經濟危機期間雖然放松對其 準入，但在20世紀90年代中期后，日本又對外資銀行的監管制定了嚴格的措施，從準入、業 務、退出等方面都進一步完善了監管，并將其最終統一于《銀行法》中。而歐洲銀行市場開 放準則由《2000年銀行指令》統一確立，該指令詳細規定了銀行自有資金、管理人員資質、 信息披露等方面的最低標準等，是目前正在歐盟各成員國實施的銀行法律，成員國可以根據 自己的具體情況對他國銀行和非歐盟銀行的市場準入實施更嚴厲的措施，非成員國銀行若想 進入歐盟成員國的銀行市場，其經營資格必須滿足一些規定和要求。

綜上所述，國外基本具有明確嚴格的外資銀行監管法律或法律體系，對自有資金、風險 管理能力、管理人資質和信息披露等制定了最低標準，同時，其對外資銀行的準入制度隨經 濟發展而調整，在不同時期有松有緊，而各國的準入監管態度也因市場形成歷史等原因而有 所不同。

（二）完善我國外資銀行準入規制

囿于 我國現行的國情，并結合各國對準入的不同規制，筆者以為我國須擬從以下幾方面著手：

第一，加強對外資銀行監管法規的建設，完善銀行市場準入制度。全面清理法律法規， 完善外資銀行監管法律體系，統一中外資銀行監管政策。對于中國而言，既需要建立一套適 應開放環境的市場準入法規體系，并根據市場開放進程中出現的新問題適時加以完善，同時 也應合理利用世界貿易組織金融服務協議中有關條款保護本國銀行業的權益，為本國銀行業 的發展創造平等的競爭環境。

第二，加強國際監管合作，是完善我國外資銀行市場準入監管的一項重要措施。我國已 承諾實施《巴塞爾核心原則》，這要求我國金融監管當局對跨國銀行 的監管要與國際通行做法接軌，加強國際合作，在雙邊或多邊協議的基礎上，與跨國銀行母 國就監管信息的交流建立相關制度，提高監管的效率和水平。應在立法中明確，要求欲進入 我國金融市場的外資銀行，其母國監管當局與我國監管當局須存在雙邊信息交換協議或諒解 ，以作為準入的條件。另一方面，我國中央銀行應盡早充實調查統計分析部門，加強與相關 國家監管當局之間的協作，建立起信息交流機制，并完善信息收集、分析和分享系統。

第三，準入條件應以風險內控指標為主。外資銀行市場準入帶有主觀性、隨意性和不透 明性，存在著金融安全隱患。中國應適當降低資本金要求，把注意力集中于影響銀行經營風 險的其他指標上。如要求經理人應具有何種素質，銀行內控機制如何，是何種組織形式，是 否享受母國的存款保險制度等，將這些指標量化，并根據重要程度，賦予每個指標一定的權 重，計算出該銀行最后的得分是否達標。建議可以區別不同國別、不同進入地區、不同銀行 形式、不同銀行級別、不同銀行風險等級等制定細致可行的審批政策及操作標準，這樣做可 以避免審核的隨意性和不透明性。

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（作者系浙江大學光華法學院經濟法研究生）

(責編:賈偉)