法律方法的概念及其意義

摘要：對法律方法概念的研究有重要意義，它是建立學科體系的邏輯起點。法律方法是方法論中的特殊領域，其特殊性表現在法律原則、規則與程序本身就是維護權利、保障秩序的方法，所以法律方法是“方法”中的方法；法律方法既強調了對法律規則與程序權威性的尊重，又必須是對規則的靈活與智慧地運用。各種法律方法，我們在對其研究的時候是單獨的方法，但法律人運用的時候卻是綜合性的，從這個角度看，法律方法的實質是法律思維方式。

關鍵詞： 法律方法；法學方法；法律解釋；法律智慧；法律技術

作者簡介：陳金釗（1963—），男，山東莘縣人，法學博士，山東大學教授，博士生導師，山東省人文社科重點研究基地——山東大學法律方法論研究中心負責人，從事法律解釋學研究。

基金項目：教育部人文社會科學研究基地重大招標項目“環境法學方法論研究”，項目編號：06JJD820007

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1000-7504(2008)05-0072-09收稿日期：2008-03-17

中國法學界關于法律方法論的研究似乎進入了高潮。僅2007年，以“法律方法論”直接命名的書就有三本①，其他以法學方法論、法律解釋學或部門法方法論等名義出現的書籍則更多一些。這為法律方法論的進一步研究提供了新的契機和良好的基礎。法律（學）方法論研究的繁榮可能真的“應”了舒國瀅的判斷。他說：“假如我們確實不知道‘中國法學向何處去’，那么有一點可能不失為一種值得嘗試的選擇：轉向法學方法。”^[1]（P17）這里的方法包括法學建構的方法、法學研究的方法和法律適用的方法。至于當代中國法學為什么要重視方法論？“那就是：我們的法學未曾受到過嚴格方法論的‘規訓’。以至于，我們的學者難以保持理性、嚴謹和科學的問學態度，難以保持思想謙抑的心情，難以抵御形形色色的思想誘惑和恣意表達思想的沖動；在我們的法學思考中常常可以發現學術傳統的斷裂、思想鏈條的中斷、思想理路的混亂和思想鴻溝的無力跳躍，缺乏細致入微的分析、論證和說理。而法學方法論的研究，從另一個側面為我們的法學提供了一種觀照的鏡鑒，一種特殊的精神氣質和建立法學知識標準的某種進路。若無方法論的支持，我們可以對一切所謂的學術創造提出最低限度的質疑。”^[1]（P20-21）其實關于方法論研究的興盛還有別的一些原因。比如，在一定程度上可以避開政治意識形態的“禁區”和一些無謂爭論，因而也可以少擔一些政治風險。這當然不是說政治意識形態的爭論不重要，而是說在各種大喊大叫的批評中，關注方法論的研究可以心平氣和地進行，因而也可以使我們的思考更加富有理性。或者說在理論方面的大爭論確定了政治方向以后（比如在確定了法治與和諧社會建設的方針以后），我們也許沒有必要都去喊叫第三條道路或其他道路了。在各個領域中尋求實現法治與和諧社會的方法，就成了最重要的學術問題。

一、研究法律方法論概念的理論意義

經過了十幾年的研究后，我們也該停下來反思一下——對原來思考的問題進行再思考。這對理論的進步與發展有重要的意義。像“什么是法律方法”這樣的問題，是法律方法論研究的“元”問題。一般來說，某一學科基本概念對理論體系的建構具有重要的意義。如果我們能夠定義得當，就能在理論體系中顯現基本概念的巨大穿透力或影響力。我們如果不能發現一個適合某一學科的核心概念，就很難建立起邏輯一致的理論體系。正因為我們對法律方法的概念并沒有進行深入研究，所以我們現在也沒有建立起方法論的體系。這說明我們的法律方法論研究還不“成熟”。

現在存在的問題可能在于，我們是從西方法學中直接引進法學（律）方法論的；我們基本上是在理論研究的“感覺”層面上談論法律方法的，沒有對“什么是法律方法”進行細致的思考與論證①。實際上，當一個學科處在初級階段的時候，也不可能對基本問題進行深入的研究。因為那時我們還不清楚法律方法論學科的主要內容。學科的發展史表明：只有當對某一學科的諸多問題有諸多的研究，出現了百家爭鳴的局面，我們才能著手法律方法論體系的建構。現在百花齊放已經出現，但建構成熟理論體系的契機是否到來，還有待于歷史檢驗②。也許我們只能在已有研究的基礎上對法律方法進行重新梳理，更深入研究成果才能出現。現在，各種各樣的法律方法已經使人眼花繚亂，理論簡化復雜事物的目的并沒有達到，我們卻陷入了更加復雜和混沌的認識。

從擁有較為明確的學科意識覺醒算起（不包含民國時期），我國大陸關于法律方法論（法律解釋學）的研究最多有十余年歷史。從我的感覺看，法律方法論的研究有兩個方向：一是引介西方的法律方法理論，即所謂理論前沿研究，所做的工作基本屬于整理翻譯文獻的范疇。我們很少思慮文獻學的研究究竟要干什么，也許，文獻學的研究提供了他山之石，但能否攻中國之玉，還得看我們從文獻中找出的是什么，以及這種東西是否適合中國的情況。專注文獻學的研究誤導著我們忘記法學研究的目的，經常迫使我們追問是否真正理解或者誤解了西方的文獻。另一個是朝著實用化的方向努力。許多人認為，法律方法論甚至可以叫做司法方法論。許多作者都在為法律人著想，為法律人如何尋求案件的正確判決出謀劃策。但這種努力似乎是不成功的。有兩個現象可以佐證：一是實務部門的很多法律人，對法律方法研究出來的諸多成果，要么是不知道，要么就是不以為然。認為法律方法是一種純理論的研究。這起碼說明，關于法律方法的研究成果傳播不力，使人們看不到法律方法研究的實際用處。二是我們的研究沒有進入經驗的實證層面，多是關于思想史的梳理。雖然這種梳理也未必都是盡如人意的，但我們必須注意到：“方法論始終是一個與各學科的生存相關聯的元問題，因而存在各學科的方法論研究，例如經濟學方法論、倫理學方法論以及社會學的方法論等。”^[2]（P2）我們在閱讀西方法學著作的時候，大都抱著虔誠的心態，唯恐誤解了原著的原本含義。這從翻譯的角度看，并沒有什么不妥。但對學習者來說就可能存在問題。因為，學習除了要進行知識的累積以外，更主要的是要學以致用、學以致思。這就是說，我們堅持以實用性研究法律方法的姿態并沒有錯。錯誤的可能是我們研究法律方法的方式。比如，我們關于法律論證的研究也和西方學者一樣已經進入了純邏輯的研究。我們好像不清楚，“搞純邏輯的思辨意味著一種靜觀的生活方式，這種生活方式的理由基于一種對幸福的理解：在自己的靜觀（如今所謂的‘搞研究’）生活才是最幸福的生活。……這種生活方式杜絕任何如今所謂的‘政治參與’，尤其小心不要出眾，成為如今所謂的‘名人’，任何其他人的崇拜和社會榮譽都與這樣的靜觀生活不相干”①。我們一方面想要影響現實的司法實踐，一方面卻采取靜觀生活的研究態度。這使得我們的研究顯得不夠成熟。我們必須注意到法律方法中的邏輯，但要解決中國的現實問題，我們還不能進行純邏輯的研究。起碼我們應明確自己的研究立場——無論是參與生活，還是靜觀生活的立場。在我們探索以前，我們要有一個基本定位，這就是法律方法的研究就是要解決中國法律實現的途徑問題。途徑問題是基本的問題，可以分層次進行。因為這樣的問題可能涉及多種學科或某一學科的許多方面，中間充滿了變數，是常說常新的問題。

1. 社會中的很多人都希望尋求“一勞永逸”的簡明方法，期望掌握了這種“技術”能破解一道道難題。這種想法隱含著“立法”萬能的志趣。立法本身就是一種治理社會的方法。立法者原初的想法就是用完善的法律規則解決所有的案件。但這種想法后來已被證明是不可能的。于是，法學家們便“自覺地”嘗試用法律方法的研究來代替立法者的未竟之事業。把立法者的努力轉換成了法律方法論的研究，法學家又以“立法”者的身份出現了。其實，在人文社會科學領域，這種包醫百病的方法是根本不存在的。“因為所謂的方法論體系不過是在某個特定的時代里被人們唯一的采用了的一個特定的視角而已。沒有普遍適用的萬能的方法，不存在上帝之眼。”^[3]（P336）

我們現在研究法律方法論所面臨的理論問題是：立法是建立在體系化理論基礎上的，這種體系化理論（或稱為原理）與法律本身構成了一個“封閉”的法律體系，人們根據這個體系可以分析、解決許多案件，如犯罪構成原理、法律關系原理、各種法律的原則與程序，等等。但正如許多學者所指出的，確實不存在萬能的原理、原則與方法，法律本身是開放性的。它必須向社會、案件事實和理解者開放，在理解過程中雖然根據法律的分析占據重要地位，但社會的因素、思維過程中一般與個別的沖突、人的目的和價值追求等，都會程度不同地影響人們對法律的理解。不存在純粹的法學，盡管有一個法學流派叫做純粹法學，但由于規范的概括性是有限的，人的思維也是開放的，所以只能是一種研究情結，而不可能是事實上的純粹。現代法律方法論已經向著更加開放的方向發展。其中最明顯的是利益衡量理論已被較為普遍接受，以論題學為基礎的法律論證理論也逐漸被法學研究者開發。因而，現代法律方法概念的開放性與傳統以法律分析方法為代表的“封閉”性之間的協調，就成了我們必須關注和解決的問題。

哲學解釋學引導下的后現代主義對科學方法的詰難，確實揭示了傳統方法論的局限性，從而也瓦解了其絕對性。幾乎所有的人文社會科學的研究，所能起到的作用僅僅是為我們的進一步理解提供前見性知識。所以，法律方法是幫助我們理解的工具，而不是處理具體案件的方案②。要增強對規則的理解能力，只能不斷積累我們自身的經驗——包括通過親自實踐和閱讀他人的經驗來豐富。對待法律方法，我們也不能像后現代主義所揭示的那樣，徹底放逐方法論的客觀性，這樣會導致無政府主義③，從而使法治走向毀滅。當代法律方法論研究的特點是支持多元的法律方法的存在。在多元的法律方法之間，存在著相互的支持與補充，但也存在著相互的對峙或不相容性。如文義解釋與目的解釋的沖突、三段論式的法律推理與非形式邏輯的法律論證的矛盾（實質推理與形式推理）、法律發現與法律論證邏輯區別等。

2.對法律方法的作用應該有一個準確的定位。“一切方法論、甚至最明白不過的方法論都有其局限性。”^[4]（P2）我們學習法律方法并不是在學習過程中就學會處理具體案件的方案，我們只能有限地掌握法律思維方式。我們認為，對法律方法必須在法律思維方式上進行理解。比如說，通過學習法律方法可以使我們知道形式邏輯是有用的論證工具。在法律問題上沒有正確答案似乎是被法理學界普遍接受的觀點，但這并不能否認邏輯的功效，判決是否正確雖然不能由什么人最終說了算，但邏輯的論證可以使我們明確哪些是錯誤的思維，即不符合邏輯的判斷就是錯誤的結論。邏輯雖不能證明哪種觀點是正確的，但它卻能在思維規律的意義上證明什么是錯誤的。多元的法律方法理論要求我們必須認真地對待，但越是認真對待我們就越能發現，法律方法論實際上是一種勸導性理論。這種理論并不能代替法律人在具體情境中的判斷，最多是幫助我們進行決策性思維，為人們思維提供思維的前見。

3. 通過學習法律方法可以使我們知道一切法律判決必須要經過法律推理這種形式。盡管我們并不認為法官判決所做出的結論都必須符合法律的規定，但我們始終不能忘記法治的根本目的是限制任意與專權。為達此目的，法律方法告訴我們，任何文字的背后都含有價值，在許多情況下，價值影響著我們的判斷。但法律價值在社會中也是存在著相互沖突的可能，因而，法律人可以在特定的情況之下運用價值緩解法律文義的嚴格，即對法律規則進行價值衡量。在司法中進行價值衡量可以建立并喚起人們關于法律判斷妥當性的確信。

二、什么是法律方法（論）

（一）法律方法與法學方法

法律方法、法學方法、法律思維、法律學的方法和法律技術是五個相關的爭議較大的概念。探討法律方法的概念，少不了要對這幾個概念進行辨析。其中，爭論最多的是法律方法與法學方法。關于法律方法與法學方法的關系有三種不同的認識。

1. “法律方法”與“法學方法”是不同層面上的概念，可同時使用。戚淵對法律方法與法學方法作了區分，認為“法律方法是運用法律的方法，表現為執行、適用、衡量、解釋、修改等；法學方法是研究法律和法律運用的方法，表現為分析、批判、綜合、詮釋、建構等。在此等層面上，法律方法重知識和理性的運用；而法學方法則重價值與意志的實現。由于法律是一個有限的知識和理性領域，法律方法的運用始終要考量‘法效’的制約問題”^[5]（P21）。在戚淵看來，法學方法是一個高于法律方法的概念，因為法學方法要反思的一個重要問題就是：法律方法的正當性問題。“法律方法的運用實際上是一種‘技術’性活動，它重視邏輯，講究程序模式，尋求個案處理，解決本體（客觀世界）問題；而法學方法運用則是一種人文活動（法學是人學、是人文科學），它重視思辨，講究對程序模式進行論證，尋求整體的融合，解決對本體的認識問題。”^[5]（P23）由于法學不只是一種運用知識的活動，同時也是創造性活動。這說明法學方法超越了法律本身。這和法律方法構成了鮮明的區別——法律方法局限于法律的意義空間。戚淵強調了法律方法的法律屬性，認為超越法律的方法就不能稱為法律方法。這種意識無疑是與法治觀念相符合的。但問題是，無論是稱謂法律方法還是法學方法，我們都不能忽視法律的規范存在，也不能認為法律方法或法學方法就是法律。把法律方法與法學方法區分開來的做法，自有邏輯上的道理，但法學方法論與法律方法論實際上有很多重合的地方。二者的區分也許只是研究者感覺中“分裂”或者說只能在理論上能說清楚的問題。如果在對“具體”方法的歸類問題上，人們并不是很好確定哪些方法是法學方法，哪些方法是法律方法。如法律解釋、利益衡量、法律論證等，我們說不清哪些是法學方法，哪些是法律方法。所有的分類研究，實際上都是根據研究者的需要對原本混沌的事實所進行的清晰化活動。因而必然帶有研究者主觀性傾向。我們不必苛求別人與我們一致，實際上也根本不存在完全一致的可能性。

2. 主張舍棄“法律方法”，而專用“法學方法”的概念。原因在于“法律方法”容易引起人們的誤解。王夏昊通過對西方法學的考證，得出結論認為：“原本的法學就是將具有普遍性和一般性的法律規范使用到具有各自獨特性的個案過程中的一種實踐智慧、技藝和學問，質言之，它本身就是指解決問題的技藝、方法和智慧。”^[1]（P28）從法學是一個實用學科的角度來看，法學原本就意味著方法，就是智慧地運用實在法。“當你適用法律來解決個案時，你就不僅僅是運用法律，而是在運用技藝、學問和智慧即法學來解決案件糾紛。如果使用‘法律方法’一詞就體現不出來適用法律解決個案糾紛所需要的那種技藝、學問和智慧，而給人一種簡單地、機械地、計算化地、技術化地適用法律的感覺或印象。”^[1]（P33）其實不僅是法律方法可能會引起誤解，幾乎所有的概念都存在著被誤解的可能性，這不構成法學方法不被誤解的原因。

王夏昊的主張顯然受到其導師舒國瀅的影響。在舒國瀅看來，法學方法主要是法律適用的方法。這是因為，法律適用是司法實踐的核心，以事實的認定和法律規范的尋找為工作重點，構成了法學方法的主要問題。如法條的理論、案件事實的形成及其法律判斷、法律的解釋、法官對法律的續造、法學概念及其體系的形成等構成法學方法論的主要問題^[1]（P18）。這種看法又是受到了德國法學家拉倫茨的影響。但在拉倫茨那里法學方法與法學方法論是有些區別的。法學方法論“是以詮釋學的眼光對法學作自我反省。‘自我反省’不是對法律決定過程的心理分析，雖然這種分析亦自有益，但是于此所指的是：發掘出運用在法學中的方法及思考形式，并對之作詮釋學上的判斷。此外，它還要探究：特定方法可以提供的貢獻為何，其不能貢獻者為何，如何才是方法上‘正確’的做法，何種做法實際上不能獲得無可指摘的結論，因此可認其有方法上的錯誤”^[6]（P121-122）。法學方法或法律方法都是法律運用的方法，但對這些方法運用不同的反思理論卻會有不同的觀點或學說。拉倫茨的方法論以詮釋學為基礎進行反思，這與用其他的理論作為反思手段會有很大的不同。

不僅法學方法與法律方法有所區別，而且法學方法論與法學方法也是有些區別的。法學方法論有更濃厚的理論色彩，是對已經形成的各種各樣的方法進行理性的反思，因而更加強調方法的邏輯系統性與體系性。法律方法或法學方法似乎是在敘說辦案的具體操作技巧與技能，而對其理論化、系統化反思就是法律方法論①。但從各種論文的敘說來看，人們似乎并不在意二者的區別，在許多場景下法律方法與法律方法論（法學方法與法律方法論）的含義大部分是重合的。沃克認為，法律方法論是指“可以用以發現特定的法律制度或法的體系內，與具體問題或爭議問題的解決有關的原則和規則的方法知識的總和。法律方法論的使用首先取決于引起問題的事實的確定和真正待決問題的發現。事實可以商定或接受，但如果不予接受，則必須通過聽取、解釋和評價有關事實的證據予以解決。事實一旦予以確定，則必須對其進行分類或歸類以發現應調查何種法律爭論點或法律問題”^[7]（P761）。這種法律方法論的運用，是建立在一定經驗（包括文本中獲取的經驗）和對法律較為熟悉的基礎上的，人們一旦掌握了這種經驗和知識就會程度不同地掌握法律的運用技巧，從而產生法律職業和執業能力。

3． 主張用法律方法而慎用法學方法。也許按照德國法學的標準，法學方法論的稱謂比較合適。因為德國法學繼受了羅馬法的傳統，法學家的地位一直較高，所以法學對司法實踐的影響也就很大。但在我國，法學家的地位和法學對司法實踐的影響，與德國相比有很大差別。這表現在立法和司法的各個領域。我國的大多數的立法屬于移植的產物，與法學家的研究成果并無太大的關系。我國的司法理論也都是來自西方，在實踐中還存在一些“水土不服”的問題。在我國法學方法論的運用，很可能會產生誤解。假如不存在一部分人誤解的話（主要是把法學方法誤解為法學的研究方法），叫做法學方法也無大礙。如果我們進行深層思考的話就會發現，法律方法論實際上就是法學方法論。法律方法論盡管強調“根據法律的思考”，但真正的研究過程還是“關于法律的方法論”而已。法學家眼中的法律多是“多元”的法律；所有的法律方法或法學方法是幫助我們理解法律的方法。但問題可能在于，由于我國大陸的法學可能與德國法學差別較大，立法中心主義立場下的法學，忽視對法律的運用研究，所以在我國一提法學方法，許多人自然就想起了法學的研究方法。實際上，如果我們的法學以司法活動為研究重點的話，把法學方法或法律方法視為法學的研究方法也沒有太大的問題。但我國的現實情形是：一提到方法，馬上會使人聯想到哲學上所講的各種方法、各種科學的方法以及其他什么新的方法。我們的學者總希望往高深方向進行研究，而不愿意做一些“雕蟲小技”式的細致工作。我們看到越是往高深處研究，越是不容易出“錯”。因為這種研究是遠離法律的具體規定的，怎么說似乎都是有道理的方法。任何人——哪怕是一天法律沒有學過，也會說出一些難以批駁、好像永遠正確的大道理。但實際上，真正的法律方法不能離開具體的法律規定來討論。法律方法本身就是關于法律應用的方法。許多“智商”高的學者，正是看到了法律方法問題很難走向高深，因而也就不愿意專門涉足法律方法問題的研究；并且一有機會總是高屋建瓴地進行宏觀方面的指引與批評。而法學方法論就不一樣了，“學”無止境，法學方法論上可著天，下可聯地，可以自如地發揮。我們很難說清楚哪些法學研究不是關于方法論的研究。所以我們覺得，法學方法論的說法在我國比較容易引起誤解。因而在平常的研究和表述中，我們更愿意稱謂法律方法，其好處在于：法律方法就是法律應用的方法，法律方法強調了法律的重要作用——即法律對方法的限定或規制。這里的法律既包括制定法，也包括法律學。我們的結論和鄭永流相似：即用法律方法或法學方法并不重要，要緊之處在于“各提法指向的實質立場究竟是什么，以及體現何種法律觀”^[5]（P25）。

（二）法律方法與法律技術

胡玉鴻認為用法律方法的概念，還不如用“法律技術”概括更為合適。原因在于：（1）就語詞本身而言，技術更為清晰地體現了司法的性質與特色。技術本身意味著法律的執行是一項非常人所能勝任的事業，它需要特有的素質、學說和經驗。而方法，人們多在認識論上使用，意味著對事物的認識必須采取的基本立場與態度。方法一詞過于寬泛，無法揭示司法特有的專業性質。（2）就司法本身而言，方法與技術分別代表了不同的內容。第一，方法可以指稱法官對法律的認識與理解；方法是法官為何會作出該種判斷的認識前提，技術則是在面臨案件解決之時，采用的具體解決紛爭的手段與技藝。第二，方法是一種主體性的方法，也就是說不同的人有不同的方法，而技術則與社會有關。第三，就司法決定來說，技術代表了一種固化、穩定的行為準則，是約束自己的有效工具。方法雖然也具有一定的客觀性，但它主要是要來認知法律本身的。（3）法律技術在學界早已使用，代表著法律適用的實踐技藝，也是法律工作所必需的基本手段^[8]。我非常贊同胡玉鴻對法律技術的定位，但總覺得還有點什么問題。也許“技術”就是指那些帶有規范性和操作性的“規則”，這種規范只需遵守和運用，而自身不包含在個案中的靈活運用。

對胡玉鴻的法律技術論，王夏昊進行了側面的批評。他認為：“實踐智慧與技術也不同。雖然兩者的對象都是可變的事物，但后者的本質僅是制作或生產出東西，只是工具或生產手段，而且其目的存在于生產或制作之外，而實踐智慧的目的就是踐行本身，它關心人類自身的價值與意義。技術只是將學到的原理或規則簡單地運用于具體的事物，既可學習又可傳授。”^[1]（P25）法學是一種實踐智慧，它既不是科學也不是技術。也許關于技術的方法論是從單純規則應用的角度來談論的。因為從更廣泛的意義上看，原則、規則與程序本身就是法律作用于社會的方法。但技術意義上的方法，最后又還原成了與規則、原則相差不大的東西。我們覺得這有違法律方法論研究的目的。我們看到，與政治、道德或其他的目的相比較，法治本身就是實現政治等目的的手段或方法；但與人類的整個目的比較，政治又是手段或方法。方法的本質是在思維過程中所表現出來的實際上就是解決法律問題的能力。這意味著，我們對方法論的認識需要分層次進行。如果把方法都歸結為技術層面，實際上有把法律運用機械化的傾向。而法律運用不是機械的過程早已被揭示。規則不可能被機械運用，法律方法也不能被還原成技術。人類的能力現在還找不到純粹運用法律的“技術”。它只好用規則、原則、原理來加以表述，如果我們再把司法能力還原成技術規則，那只能成為更細致的原則、規則。這是沒有必要的，也難為了我們的研究者。我們應該看到，技術的使用只是比喻性的。在一般情況下，我們也把法律方法說成是一種以司法操作為代表的技能。但司法操作技術并不像生產活動中的那種技能。因為所謂的司法操作就是法律人在運用思維作出司法決策，所以法律方法的實質是法律思維方式，即運用法律規范與程序，“技術”（更準確地說是技巧）并智慧地運用原則、規則、程序、原理及各種方法的能力。法律方法論是一種對法律決策者的勸導性理論。各種各樣的方法論日益成為互不相容的但又相互可取的理論“海洋”。這個海洋是法律人汲取智慧的思想源泉。對復雜的個案來說，“一切方法論、甚至最明確不過的方法論都有其局限性”^[4]（P11）。因而我們必須對其綜合地運用。法律技術關注的是知識，是對知識的邏輯重建，而忽視的很可能是鮮活的司法過程。法律方法是指法律的應用方法，而這種應用是一種包含邏輯與文化的歷史過程。以不變應萬變的法律技術實際上只是強加給法律人的邏輯預設。雖然這種邏輯預設有很重要的作用，但它不是法律方法的全部，甚至不是法律人主要的思維形式。許多疑難案件并不是法律爭論，而是對事實的真相的探討。真正的法律方法論應該是邏輯與文化、規則與智慧、理性與經驗融貫一起的思維訓練。

（三）法律方法是在規則與無規則之間尋求解決案件的智慧與能力訓練

林來梵對法律方法的稱謂有自己的見解。他主張用法律學的方法來取代法學方法或法律方法。他發現，德國的法律方法論除了研究法律運用的方法之外，還研究這些技術背后的有關法哲學問題。“如果我們在最寬泛的意義上理解法律學方法論，即把它看做是有關法律思維的方法之學，那么，應該承認，有關法學研究的方法理論，其實也包含在這種法律學方法論的內涵之內。”^[9]具體說包含兩部分：一是有關學術研究的一般方法意義上的理論要素；二是法學研究中特有的方法意義上的理論要素。盡管林來梵沒有直接說，但他是從法律方法與法學方法相結合的角度來談論法律學方法論的。這種稱謂應該說是一種有優點的命名，可能的問題是：“法律學”對于“法學”來說多了個律字，似乎是突出了“法律”的地位，但法律學仍然屬于學的范疇，其結果仍可能是淡化法律規制作用。這就會影響法律方法論運用的說服力。我認為法律學方法之提法的最大好處可能在于，它把法律學的訓練當成法律方法的主要功能。因為在我看來，無論是法律方法，還是法學方法，我們都不能讓其承擔過多的責任。法律方法對司法活動有所助益，但它并不能代替法官或律師的獨立思考。法律方法論最主要的功能就是對法科學生的訓練——訓練那種在規則與無規則之間解決紛爭的能力。

我們之所以傾心于對規則運用的智慧，是因為規則本身已經是方法。這就意味著我們的法科學生在學校學到的都是方法。在這樣的情況下，規則的直接運用作為法律方法論研究的對象，沒有多少現實意義。所以我們把規則的靈活與智慧的運用當成法律方法論研究的重點，認為法律方法是指在規則與無規則之間，尋求案件事實的法律意義以及解決案件糾紛的方法；這種方法在司法過程中會轉變成運用法律的能力，或者說法律方法是指法律人在法治理念下，把法治當成目的，而把法律方法當成實現法治的手段、技能或者說智慧地把法律運用到司法實踐中去的思維活動。法律方法論最主要的功能就是要幫助法律人在解決疑難案件的時候，提供知識和智力支持。法律方法論中的單個“具體”方法，都是分析案件的工具，但其應用卻是一個綜合的過程。靠單一的方法來解決的案件都是那些簡單案件。簡單案件不需要“艱深”復雜的法律方法論。分析了一大段，我們還要回到原點：“什么時候法官才會遇到所謂疑難案件呢？答案是：當來自現有的法律規則都沒有構成處理問題的規范時。”^[10]（P129）法律方法就是那種運用規則、尊重法治、維護一般正義但又不放棄個別正義、智慧靈活地處理案件的思維方法。

三、法律方法論究竟要做些什么

在法律解釋學理論中，有一個“法律解釋的目標”的問題研究，主要敘說法律解釋的目標到底是主觀說還是客觀說，以及第三種主觀與客觀之間的折中說①。法律解釋雖然是法律方法的主要成分，但法律方法的范圍比法律解釋要寬泛一些。因而我們也需追問：法律方法論的研究，究竟要達到什么樣的目標？

（一）探尋法律與事實之間的關系，追求判斷的正當性或者可接受性

德國法學家恩吉施說：“法律邏輯和方法論是對不易看清的、實質主義的法律認知程序的反思。它追求的目標為，發現（在人的認識允許的限度內的）‘真理’，作出妥善說明理由的判斷。”^[11]（P2）嚴格起來說法律方法不是探尋真理的理論，說發現真理也只是在比喻意義上運用的。法律的運用并不是對真理的判定。法律方法論主要是探討規則與案件之間的關系，找出恰當的判斷。這當然不是說法學研究中不需要對真善美的追求。各種法律方法的運用，既要關注一般規則的實現，還要關心個案中的具體情況；要把一般正義與個別正義有機地結合起來。在這個過程中，既要遵守規范和技術的要求，也要綜合適用各種法律方法。司法過程不完全是規范與技術的直接運用。正義公平等法律價值始終纏繞著法律人的思緒。盡管社會上經常發生有違正義公平的判斷，但良心的譴責會使很多人心靈受挫或不安。這就意味著，法律方法論除了規范、程序和技術這一部分外，還有姿態（立場）、技巧、個人能力以及智慧的運用等。對這些價值與經驗等方面的問題，法律方法論都要研究，而不僅是研究規則的技術運用。法律方法論的天地，比法律規則與技術的天地更寬闊，法律方法論的天地就是法律的空間。

抽象原則與規則的具體化方法是傳統的法律方法。問題可能在于這種具體化的方法是如何運作的。機械地依法判案已經受到種種責難。單一地追求法律效果，已經為既要重視法律效果也要重視社會效果所取代。三段論已受到了法律論證理論的沖擊，或者說形式邏輯的絕對性已受到了挑戰。從論題學（法律論證的理論基礎）的角度看，“法律具體化的方法首先是尋求裁判的視角，然后是權衡的方法部分與合比例性原則重合”^[12]（P23）。具體化的方法可能很多，推理、發現都屬于涵蓋模式下的具體化；而論證、創造性解釋、價值衡量等屬于論題學的范疇。在涵蓋模式下，一般性的法律優于特殊性案情，應該按一般性法律覆蓋事實的意義。在論題學模式下，一般性法律的權威在一定程度上受到質疑，案件中的個性得到張揚，個別正義與一般正義的沖突得到緩解。除了這兩種模式還有追求主體間性的商談理論。這種理論奠基于法律具體化中的民主理論，追求人民普遍認為正確或道德上推崇的東西。“方法論在這里指明了，如何取向于民主原則而解釋和續造法秩序。”^[12]（P28）從解釋學的角度看，一般法律與個案遭遇肯定會產生相互的影響——即一般法律賦予事實以法律意義，而事實又會影響一般法律的具體含義。在片面依法辦事的理念下，我們過分地強調了一般性法律對個案的決定作用，因而就會出現個別正義被忽視的情形。如何協調一般法律與個別正義之間的關系，就成了法律方法論必須關注的內容。商談理論突出了司法中的“民主”作用，但它與法治要求之間關系該如何協調要通過法律論證方法解決。但這并不意味著要舍棄傳統的法律方法。

（二）為達致理解，尋找法律的正確使用方法

“各種方法著力于法律應用，法律應用是一種判斷活動，方法與判斷的關系是：在邏輯上，方法必須獨立于根據普適性規范作出的判斷，而判斷當通過方法獲得，無方法的判斷不能免于任意。判斷活動的過程是把事實與規范進行等置。”^[5]（P32）這就是說，在案件的處理過程中，法律人要把規范具體化，把事實一般化，然后進行等置換算。這個換算的過程也是法律方法的運用過程，是在事實與規范之間尋求理解的途徑。“視事實與規范之間的不同關系便生成不同的應用方法。”^[5]（P32）各種方法雖然各有自己的側重點，但并不拒絕綜合使用各種方法。只有綜合運用才能出現多種理解，只有在多種理解中不斷探尋，才能找到最好的判斷。

我們看到，所有的案件都要運用法律發現；明確的法律運用三段論的推理；模糊的法律運用法律解釋；有不同結論的案件要運用法律論證；涉及價值沖突的要用利益或價值衡量，等等。上述結論意味著，“法律方法論是制定法所有解釋和適用的基礎”^[12]（P16）。但實際上人們對解釋的理解有很大的區別。追求客觀意義的解釋與追求創造的解釋可能有著“質”的區別。法律方法究竟是為司法活動尋找指南，還是建立理解的前見？法律方法論究竟是發展法律還是解釋法律？法律方法論究竟是為法官決策服務，還是為法科學生的專業訓練服務？法律方法論究竟是達致理解（法律與事實關系）為核心的藝術，還是作為理解前見的知識？這是需要我們認真探討的問題。“在德國20世紀70年代以來，人們討論一個新的方法論，對在解釋制定法和裁決案件是如何造法，它給出方法上的啟示。”^[12]（P22）關于法律方法論依此為標準有兩個陣營：解釋法律就要“造法”是事實，但必須限制；法律解釋就是法律原則與法律規范的具體化。通過演習法律方法論，我們希望為司法找到正確適用的途徑，但我們最后不得不承認，它僅僅給我們提供了理解法律問題的前見性知識。它最大的作用不僅在于為法官提供方法與技巧，而且是為法律人提供了理解的前見。我們種下的是“龍種”，收獲的是“跳蚤”。

法理學總的來說是一門實踐學科，但我們看到，無論是西方的學者還是中國的學者，“都比較熱心接待來自相鄰學科——比如哲學和社會科學——的論據，而不怎么關心其實踐效用的面相”^[13]。循著這一思路，德國的邦格探討了法學方法論的根本問題。他認為，正確使用法律是法學方法論的基本問題^[13]。對此問題的展開，是從批判德國法學家R.克里斯特宣布的“在案件之前沒有法律”開始的。在案件之前沒有法律，如果換成德國哲學家加達默爾的表述就是“理解始終就是適用”。這種觀點對法律方法來說是解構性的，因為它放棄了理解的標準和法律的客觀性，這無助于推進法律方法論的研究，反而是反對方法論的。“但是加達默爾的公理給了這個問題一個線索，只是我們將如何推進對法學方法基本問題的追蹤。”^[13]邦格提議我們把注意力集中到法律的一個片段上，比如法律規范——在正確使用之前我們必須有一定程度的掌控，這種掌控必定是一種理解。我們要確定適用法律規范之前，理解這個規范意味著什么？“在理解和適用之間存在著一個空間，這個空間使得法學方法論的基本問題成為一個有意義的真問題。如果適用是理解的單一標準，正確適用的問題就變得荒謬無稽。”^[13]你不應該殺人，初看起來這個判斷既不是真的也不是假的。但是“一種規范性意義的證實主義理論之不可能性并不影響真值條件方案”^[13]。邦格認為，我們理解一個規范時，沒有人能阻止我們主張在什么樣的條件下該規范是真的。我們需要用這種理論來給法學方法論的根本問題——法律的正確使用——以合理性。一旦我們設計出自治規范的概念，我們就可以把法律與正確適用的問題聯系起來。適用的正確與錯誤還需要一個標準，而這個標準是無法最終確認的，這就可能導致一個無標準的正確怪現象。如果規范的適用依賴于所參照的標準，那將是不可能的。但我們確實在適用著規范。“所以，某種類型‘無標準的正確’必須是存在的。”^[13]“法律的正確適用是一個主體間的過程。當我遵循一種我不能向任何人解釋的標準，我就沒有從錯誤的正確適用中把真正正確的適用區別出來。”^[13]我們是理性的存在物，合理性的法律適用者。對法律適用者來說，我們只要能達到對任意的限制，哪怕得出的判斷不是“真理”性的，沒有哲學家所講的終極標準，法治也算是方法的實現了。

（三）發現法律或立法者的意圖，探尋客觀意義避免誤解

在早期的時候，薩維尼認為，法律解釋學的任務是發現或重構立法者在制定法中所宣布的意圖。為了獲得立法者的意圖，在解釋時必須考慮歷史的、邏輯的、體系的和語法的因素。然而，立法者的意圖確實難以探尋。這當然不意味著沒有立法者的意圖。只是這種意圖難以在理論上證立。大部分法律條文的立法意圖并沒有理論家說的那樣神秘。但由于19世紀的學者幾乎高估了法律的體系性因素，因而立法者的意圖也因為“立法者是誰”難以確定而被放棄。后來的概念法學又轉而認為，解釋的目標不是立法者的意圖而是法律的意圖，即體現在法律文本中字里行間的法律“意志”。

葛洪義提出只有當講法說理的時候，法律方法才是一個值得討論的問題。如果我們所說的法律沒有意圖，那么人們的判斷就是純粹探究性的結論。這就會使得法律解釋的獨斷性沒有了任何意義。其實，法律解釋的獨斷性是法治對解釋與適用的最基本要求。盡管法律解釋的獨斷性要求在理論上也是難以證立的。但它是法治論者的基本姿態。林來梵說：“法律學方法論要解決的最終問題之一，就是為法律上的價值判斷提供一種‘客觀’的標準。為達到或接近這一標準，各種方法理論精彩紛呈，共識逐現，這一輪又一輪的理論過程或更替來源于法官判案過程方法的貧乏；然而，迄今為止，誰都未能終止此項探索，法律學方法論也在此過程中走向成熟，接近客觀化標準。”^[9]這個客觀標準就是法律的客觀意義。這種“客觀”意義其實也并不絕對的客觀，但我們可以通過一個被稱為“法律意圖”的理論設計，要求每一個解釋法律的人都有一種姿態——應該客觀地解釋法律，而不是任意地解釋法律。法律中確實也含有一定程度的“客觀”意義——那種最低意義上的共識或法律用語的最基本含義。

“問題的解決與方法緊密相關，方法是獲得知識財富的工具，方法是知識中最有活力的部分。”^[3]方法貴在運用，在運用中調整、發展、完善，并通過運用轉化為能力。法律方法論的核心是法律解釋學。而解釋學在很大程度上是一種避免誤解的藝術。這樣定位法律解釋學，不一定符合哲學解釋學的說法。因為，關于誤解的概念實際上假定了正確答案的存在。這一點是哲學解釋學所反對的。但關于誤解的概念卻符合法律解釋學的一般特征。因為，在法律解釋學者看來，法律解釋最主要的特征是獨斷性。獨斷性要求法官等法律人所作出的解釋必須是法律的已有意義，而不能是解釋者個人的意志。只有這樣才能實現法治。法律解釋學從總體上是為法治服務的。盡管許多法律人的解釋并不符合法治的要求，在解釋過程中進行了意義添加。但這在法治論看來是不能容忍的。因而避免誤解成了法律解釋學研究的根本目標。“理解方法這個詞來自解釋學傳統，其理論基礎是這樣一種基本觀點：理解人的文本和社會實踐，需要不同于研究自然科學的那種知識類型……這一傳統的一個分支將人文（社會）科學中的這種理解視為一種‘來自內部’的理解，視為實踐的參與者或者文本的參與的作者能夠理解（或者已經明白）這些存有疑問的實踐或者文本。人們應根據那些行為的意義和意圖來看待社會實踐。在法哲學中，這一傳統的重要意義在于它在法律解釋方面——這是這些理論一種非常自然的應用——以及也許有點令人意想不到的是，在法的本質上對近期學者的影響。在后者上面，H.L.A.哈特模式的法律實證主義其強有力的基礎就是規則和法的‘內在方面’，這又是以彼得·溫奇發展起來的理解觀為基礎的；而且尼爾·麥考米克、奧塔·魏因貝格爾等人提出的法律制度理論，也都表現出這一進路的影響。”^[14]（P238）

參考文獻

［1］舒國瀅. 法學方法論問題研究［M］. 北京：中國政法大學出版社，2007.

［2］陳興良. 刑法方法論研究［M］. 北京：清華大學出版社，2006.

［3］張掌然. 問題的哲學研究［M］. 北京：人民出版社，2005.

［4］保羅·法伊爾阿本德. 反對方法——無政府主義知識論綱要，周昌忠譯［M］. 上海：上海譯文出版社，2007.

［5］戚淵，鄭永流，舒國瀅，朱慶育. 法律論證與法學方法［C］. 濟南：山東人民出版社，2005.

［6］拉倫茨. 法學方法論，陳愛娥譯［M］. 北京：商務印書館，2003.

［7］戴維·M.沃克. 牛津法律大辭典，李雙元等譯［M］. 北京：法律出版社，2003.

［8］胡玉鴻. 方法、技術與法學方法論［J］. 法學論壇，2005，（1）.

［9］林來梵，鄭磊. 關于“法律學方法論”——為了一個概念的辯說［J］. 法學，2004，（4）.

［10］保羅·利科. 論公正，程春明譯［M］. 北京：法律出版社，2007.

［11］卡爾·恩吉施. 法律思維導論，鄭永流譯［M］. 北京：法律出版社，2004.

［12］托馬斯·維騰貝格爾. 法律方法論之晚近發展，張青波譯［A］. 法哲學與法社會學論叢（8）［C］． 北京：北京大學出版社，2005.

［13］約亨·邦格. 法學方法論的新路徑， 牧文譯［J］. 清華法學，2006，（9）.

［14］布萊恩·H.比克斯. 牛津法律理論詞典，邱昭繼，馬德華等譯［M］. 北京：法律出版社，2007.

［責任編輯李宏弢］

The Concept and Significance of Legal Method

CHEN Jin-zhao

(The Research Center of Legal Method， Shandong University， Wei-hai， Shandong 264209， China)

Abstract: The research of legal method is very significant to us， which is established with the logic of the discipline. The legal method is a special domain in the methodologies， whose particularity embodies in the fact that legal principles， legal rules and legal procedures themselves are the methods in defending rights and keeping order， which are the \"methods\" of methods. Legal method emphasizes the respect to the authority of the legal rules and legal procedures， and also the flexible and wise utilization of the legal rules. Although legal methods are studied one by one， the utilization of them is actually comprehensive. In a word， the essence of legal method is the mode of legal thinking.

Key words: legal method; method of jurisprudence; legal interpreting; legal wisdom; legal skills