摘要:目前中國法學界有關法學方法抑或法律方法稱謂的爭論實際上是一場有關捍衛司法領域法律自足性的爭論,雖然兩者在“根據法律的”、“司法領域的”、“法律內在視角的”、“在事實與規范之間的”等基本立場都是相同的,但兩者所持的法律觀明顯有差異。需要指出的是,捍衛司法領域法律自足性的立場只能是“法律”的立場,而非“法學”的立場,有關方法稱謂爭論的背后實際上是在進行著法律觀的爭論,可見,“方法”稱謂的爭論所引發的是方法論的爭論以及法律觀的爭論,由此,這場“方法”稱謂的爭論可能會催生出中國法學流派化的法學研究現象。
關鍵詞:法學方法;法律方法;法律自足性;法律觀;法學流派化
作者簡介:王國龍(1976—),男,江西吉安人,西北政法大學刑事法學院教師,山東大學威海分校法學院法理學在讀博士生,從事法律方法論研究。
中圖分類號:D90文獻標識碼:A文章編號:1000-7504(2008)05-0081-06收稿日期:2008-03-17
在中國法學學科論中,如果說法學作為一級學科,那么作為二級學科的法學理論以及法學理論下的各三級學科,其研究的對象、方法和意義較為混亂的現象的確是一個不爭的事實。從“法與國家的一般理論”到“法學基礎理論”再到“法理學”名稱的變更,從法哲學與法理學、法理論的稱謂之爭到法學研究方法論、法學方法論、法律方法論的稱謂之爭,這一切無不表現了中國理論法學研究對象、研究方法和研究意義相對混亂的一面。透過這些混亂,一個更為不爭的事實是,中國理論法學乃至整個中國法學并沒有屬于自己一貫的學術傳統和學術立場。正是因為在一種沒有根基的研究狀態下,那些被拿來的建立在異域學術傳統基礎之上的錯綜復雜的西方法學,其間任何有關法律智慧的言說在被直接拿來進行法律敘事時都可能存在著重疊甚至錯位的學術交流,由此必然帶來學科身份的稱謂之爭。可見,一場錯綜復雜的中國理論法學學科論的稱謂之爭必然伴隨其發展的每一步。具體到當前的法學研究方法、法學方法、法律方法和法律技術等稱謂之爭,正如人們所評價的那樣:“關于法律方法(論)或法學方法(論)出現的理論爭鳴,一方面,這反映出學界在接受和吸納國外相關法學知識與資源的不同理解,另一方面,在一個法治欠發達的國家談方法,在一個方法論傳統本就匱乏的國度建設法治,難免要面臨諸多理論和實踐上的若干困惑。”[1]
一、“法學方法抑或法律方法”稱謂之爭所針對的問題
隨著近些年來中國法學界對法律應用問題尤其是司法領域中有關法律應用方法問題研究的深入,有四個基本的學術概念必須加以厘清,即法學研究方法、法學方法、法律技術和法律方法。從目前的研究成果來看,學術界對于法學研究方法與法學方法、法律方法、法律技術之間的區別已達成了基本的共識,即法學研究方法主要是指法學研究當中所使用的具體研究法律的方法,包括哲學的方法、馬克思主義的基本分析方法等多元的方法[2]。這一基本的共識在我國《法理學》教材中體現為法學研究的方法屬于學科論討論的范圍,而法學方法、法律方法抑或法律技術則屬于法律應用論討論的范圍。雖然學界仍然有許多人將法學方法與法學研究方法相提并論,但法學方法、法律方法和法律技術三個概念的界定,學術界還是形成了相對一致的看法,即三者都是立足于司法領域的具體法律應用方法,都是“根據法律的”、“司法領域的”、“法律內在視角的”、“在事實與規范之間的”方法。例如有人將法學方法界定為法律人將既存的現行有效的法律規范適用于個案糾紛獲得一個正當法律決定的過程中所使用或遵循的方法,法學方法的主體是法律人,所依據的是法律規范,是圍繞著法律人工作的性質和過程展開的[3]。有人將法律技術界定為在法律適用過程中的實踐技能,是法官對于法律問題予以處理時的手段和方法[4]。有人將法律方法界定為司法領域中法官具體應用法律的方法,它不僅著力于實現既有正確的法律而且還效命于正確地發現新的法律[1]。從目前國內大部分學者的語用習慣來看,使用法學方法或法律方法稱謂的占主流,而使用法律技術稱謂的主要是以胡玉鴻、嚴存生等學者為代表①。
需要指出的是,對于法學方法抑或法律方法兩者之間稱謂的差異從立足于各自的詞源和中國語境的稱謂習慣上,人們也有各自“正當性”的論述。尤其有意思的是,有些學者都立足于德國語境并采用了相似的知識梳理線索展開對法學方法和法律方法的詞源考察,但他們所得出的結論卻截然相反。例如鄭永流教授和王夏昊博士都考察了“Jurisprudenz”和“Rechtswissenschafts”兩個詞的源與流,但鄭永流教授考察的結論是:“我認為,中文以采用法律方法和法律方法論表述為宜,其對應的德文是Juristische Methoden和Juristische Methodenlehre或Juristische Methodik。”[5](P27)而王夏昊博士考察的結論是:“搞清楚了‘法學方法論’中‘法學’一詞的意義后,我們就可以來判斷到底漢語中是使用法學方法及其方法論還是使用法律方法及其方法論是合理的?筆者主張應該使用前者而不是后者。”[6]從中國語境的稱謂習慣來看,大部分學者都傾向于認為,為了使得法學方法一詞的稱謂不被人誤解為法學研究的方法,我們最好是采用法律方法一詞,例如林來梵、鄭磊、鄭成良、陳金釗、焦寶乾、周永坤、李其瑞、黃竹勝等學者②。
相對于法學研究方法而言,法學方法與法律方法兩者之間則具有更多的相似性,但兩者之間也不僅僅只是一種稱謂上的差異,而是有著具體內容上的聯系和區別。對于兩者之間的區別和聯系,學界也進行了較為深入的思考,有人認為法律方法是運用法律的方法,表現為執行、適用、衡量、解釋、修改等;法學方法是研究法律和法律運用的方法,表現為分析、批評、判斷、綜合、詮釋、建構等[7](P27)。從對這兩者的界定來看,顯然,此處的法學方法包括了法律方法,是一個比法律方法更上位的概念,這也是國內法學界所持的一種較為普遍的觀點。有人認為法學方法是研究和預設法律的方法,主要著眼于什么是法律的本體性理論,形成一定的法律觀;法律方法是應用法律的方法,致力于實現既有的法律又生成新的法律。但法律方法同時也具有法學方法的主要功能,即回答什么是法律的問題[5](P35)。在此,法學方法與法律方法兩者之間存在著研究傾向的差異,即法學方法傾向于研究法律的本體論,屬于法哲學的研究理路,回答“何謂正確之法”;而法律方法傾向于研究實在法的具體適用問題,屬于法理學的研究理路,回答“如何認識及實現正確之法”。當然,雖然兩者之間在研究理路上存在著相對清楚的差異,但兩者之間在涉及到主要功能時又必然存在重合之處,這是由于“何謂正確之法”與“如何認識及實現正確之法”兩個問題在終極答案上必然是相關的。但之所以要作這種區分,其目的就是要通過法律方法一詞將法律作為一種實踐理性的品格,“借此,一種應用法律觀,一種依時空而變的實踐智慧法律觀,一種實踐理性法律觀,便可更亮地通透過來”[5](P36)。需要指出的是,這種區分立足于從“預設法律觀”向“應用法律觀”的轉變雖然強調了法律的實踐理性品格,但基本上沒有跳出法學方法包含法律方法的基本立場,因為在對兩者區分時所采用的分析框架仍舊是“應然法”與“實然法”之二分的分析框架。有人從“法學”與“法律”兩詞的中國語境來解讀兩者之間的差異,并指出“法學方法”一詞的稱謂可以更好地強調以下幾方面的意義。第一,當你適用法律來解決個案時,你就不僅僅是在運用法律,而是在運用技藝、學問和智慧即法學來解決個案糾紛。第二,可以更好地塑造法學自身獨立性的形象和法學方法的實踐理性品格。第三,可以更好地體現法學和法律跟其他文化科學及其對象之間關系的特殊之處。第四,可以更好地凸顯法學作為一門獨立學科的地位[6]。從此處所列出的四項理由來看,這明顯是通過借助法學學科的自主性來論證法學方法自主性的分析理路,但還是秉持法學方法包含法律方法的基本立場。
在此,我們沒有必要更進一步去探討法學方法與法律方法之間到底“誰包含誰”的問題,但有必要指出的是,秉持法學方法或法律方法稱謂的人都意識到他們所持的 “根據法律的”、“司法領域的”、“法律內在視角的”、“在事實與規范之間的”等基本立場是相同的,但差別只是在有關司法裁判時法官面對個案糾紛所依據的“法律”在內容的開放程度上存在差異,即是向“法學”開放還是向“法律”開放,更進一步地說就是“在事實與規范之間”的“規范”內容究竟為何。可見,法學方法與法律方法稱謂之間的差異最終可以轉化為“法律觀”之間的差異。這正如有人對這場“稱謂之爭”所評價的那樣:“要緊之處還不在于用什么提法,而在于各提法指向的實質立場究竟是什么,以及體現出何種法律觀。”[5](P25)正是由于人類自古以來有關“法律觀”的探索都必然涉及到對法律的認識和實踐的雙重變奏,任何有關以“法學方法”和“法律方法”為稱謂的法學經典著作都涉及對法律認識論和實踐論的探討,從而為那些捍衛各自稱謂的人提供了足夠具有正當性的理由。在此意義上,“法學方法”抑或“法律方法”之稱謂的論戰似乎永遠也難以產生出一個具有公斷性的結論來。面對這場有關法學方法抑或法律方法之稱謂的爭論,我們需要反思的是緣何兩者所關注的對象、基本立場、回答問題的方式等方面都存在著諸多的相似,但爭論的分歧卻是如此的水火不容呢?
二、捍衛司法領域法律自足性的立場緣何不能是“法學”立場
需要指出的是,持法學方法抑或法律方法稱謂的人們有一個共同的基本立場,即在司法裁判過程中法律人在思考“事實與規范之間”的問題主要涉及到作為大前提的法律規范、作為小前提的案件事實以及縫合“事實與規范之間”裂縫的方法三個基本問題。但持法學方法稱謂的人們認為對這三個問題的思考應該是一個通過“法學”立場而非“法律”立場來加以探討的問題。這一“法學”立場的“法學方法”主要是來自德國法學家拉倫茨有關法學學科論的啟示。拉倫茨在他的《法學方法論》一書書名中所使用的德文是Rechtswissenschafts,而在具體談到“法學方法”時“法學”一詞所使用的德文是Jurisprudenz。之所以采取這種稱謂還在于其有關法學學科論的論述,“時至今日,有一系列不同的學科以法為研究客體,其中最重要的包括法哲學、法理學、法社會學、法史學及法學(=法教義學)。它們從不同的角度來觀察法規范,因此其觀察方法亦異”[8](P72)。在此有一個翻譯問題需要指出,即有關Jurisprudenz一詞的翻譯,該詞從詞源上是來自于拉丁文Jurisprudentia,在現代英語中為Jurisprudence,在中文里一般將英美法傳統中法學著作里的Jurisprudence一詞翻譯為法理學,而區分于法律哲學(Legal philosophy)。同時,在中文中一般將歐陸法系傳統中法學著作里的Jurisprudenz一詞翻譯為法律學,其含義基本等于法教義學。而陳愛娥對Jurisprudenz一詞的中文翻譯既沒有遵循中文對英美法系著作的翻譯習慣也沒有遵循中文對歐陸法系著作的翻譯習慣,而是籠統地將其翻譯為“法學”(=法教義學)。但問題在于在德語中Rechtswissenschafts和Jurisprudenz的區分是非常明顯的,而在中文里統一用“法學方法”來指稱兩者就必然存在著誤解的一面,因為在中國法學學科論中,Rechtswissenschafts乃是相當于中國理論法學這樣的一個二級學科,而Jurisprudenz相當于中國理論法學下的一個三級學科。這種翻譯方法既反映了中文對西方法學著作的翻譯存在不規范的一面,同時也反映了譯者尤其是大部分德語譯者并沒有仔細地推敲將Jurisprudenz一詞翻譯為“法學”所可能帶來的各種誤讀以及由此而帶來的不必要爭論,從而導致Rechtswissenschafts和Jurisprudenz兩個詞在中文使用上出現諸多的混淆。
因此,在中文里將Rechtswissenschafts翻譯為法學方法論是比較合適的,其包括法學研究中有關對法律的認識方法即法學研究方法,又包括法教義學的方法即具體法律應用的方法,而將Jurisprudenz一詞翻譯為法律學是比較貼切的,相當于法律科學一詞的含義。法學界中有關以法律學的方法來稱謂拉倫茨的法教義學方法,從字面直接的含義上來看也是比較合適的,但考慮到中國法學界對于法教義學方法一詞相對比較陌生,同時法律學方法一詞的稱謂從字面含義上還難以與法哲學、法史學、法社會學等稱謂區別開來,故而采用法律方法一詞來稱謂法教義學方法是比較符合中國現有法理學中有關對法律應用問題研究習慣的稱謂。雖然有學者在使用法學方法一詞的稱謂時對“法學”一詞的含義進行了必要的限縮界定,即將“法學”限定為法教義學的含義,將“法學方法”限定為“法教義學”方法,從而將法哲學、法史學、法社會學等有關法律研究的方法統統排除出去了,但“法學方法”一詞中 “法學” 的稱謂總是難免讓人很自然地聯想到經濟學方法、化學方法、數學方法、政治學方法等諸多形形色色的方法。畢竟“法學”在中國整個社會科學中乃是一個一級學科,外行人包括專門研究法學理論的人是無論如何也難以將“法學方法”與極其專業的法教義學方法聯系起來的,或許也正是由于這個原因導致法學界中有許多人將法學方法依舊等同于法學研究方法。
需要更進一步說明的問題是,對司法領域的法律思考立場緣何不能是“法學”立場而只能是“法律”立場。當然,無論是秉持法學方法還是法律方法稱謂的學者都是在進行著自己的法學研究,都是在探索司法裁判過程中“事實與規范之間”的學術問題。但是某一種具體的法學研究立場并不能作為司法領域的法律思考立場,這是由法學研究者與司法裁判者兩者之間存在著本質性的差別所決定的。法學研究既是探索性的,又是批判性的,而司法裁判者的工作既是一種行使國家權力的行為,又是一種具體的維護人們權利和社會秩序的判斷、裁決行為,由此對司法領域的法律思考只能是“法律”立場。具體到司法裁判過程中,司法活動主要是在三個基本問題上展開,即認定案件事實、發現法律、進行法律思維并得出裁判結論。雖然具體的司法活動在這三個基本問題上的展開是極其復雜的,各法學流派在歷史性地回答這一問題時也是觀點各異、紛繁復雜,但所爭論的核心無疑是有關司法領域法律的自足性問題。
在西方法學史上,如果說古典自然法學對人類理想法律內容的思考還只是一種觀念上的啟蒙,那么實證主義法學對法律的科學化思考就是一種將人類理想法律內容加以具體踐行的努力,而這一努力是建立在“法律是一種具有自足性的社會規范”這一基礎的命題之上。雖然說實證主義法學與實證主義哲學之間的關系難以被描述為一種被影響與影響的關系,但實證主義的哲學精神無疑催生了“法律是自足性的”這一基本法律命題。人類有關法律的自足性努力首先表現為大規模立法活動的展開。例如德國民法典的制定,“在德國法律發展史上,19世紀中葉以后以及20世紀前20年是一個特殊時期,該時期的中心是《德國民法典》的制定,這是一個實證主義時期”[9](P3)。這一努力一直在繼續,乃至今天在全世界范圍我們都處于一個制定法的時代,例如以判例法為法律傳統的美國,“最近的50到80年間,美國法發生了一個根本性的轉變。這段時期內,我們已經從一個由法院所宣示的普通法主導的法律制度,進入到一個由立法者所制定的制定法成為首要法律淵源的法律制度中”[10](P1)。同樣的情形在英國也在發生。
其次,立法活動中法典化的努力為人們捍衛司法領域法律的自足性提供了足夠的正當性理論依據,表現為司法裁判的立場只能是一種“法律”的立場,即“依據法律的”法律應用觀念。德國的概念法學和美國的蘭德爾主義裁判論首先建構出一種依據形式邏輯的司法三段法律應用模式,“對于邏輯的忠誠產生了兩個相互關聯的后果。第一,分析上的或者邏輯上的合理性是正確的法律推理的唯一標準,所以法官不得考慮可能產生自判決的正義或者不正義。第二,19世紀前期特有的公開實用主義的或工具性的司法判決方法被拋棄了,實際的(或政策的)考慮因素被認為會影響那種能夠區別有效的法律推理的邏輯純粹性”[11](P173)。隨后,由于知識包括法律知識的世俗化觀念進一步深化,法律實證主義在有效地解決了“法律的效力基礎”問題后開始獲得普遍性的接受,法律科學主義的司法法律應用模式以功利主義的價值取向、借助于更為精巧的形式邏輯和非形式邏輯等思維工具,將以人工語言為載體的法律規范更為具有論證力地適用于具體案件事實的解決,從而有效地樹立了奠基于“從一般到特殊”這一哲學命題基礎之上的法治信念,由此,司法領域的法律自足性觀念得到進一步的強化,“邏輯一致并不因為它并非至善就不再是一種善了。霍姆斯在一句現已成為經典的話中曾告訴我們:‘法律的生命一直并非邏輯,法律的生命一直是經驗。’但是,霍姆斯并沒有告訴我們當經驗沉默無語時應該忽視邏輯。除非有足夠的理由(通常是某些歷史、習慣、政策或正義的考慮因素),我并不打算通過引入不一致、無關性和人為的例外來糟蹋法律結構的對稱”[12](P17-18)。法律實證主義在歐洲尤其是在德國是以法教義學的面貌進行的,法教義學一開始是以羅馬法這種“神圣”法律文本為解釋對象,隨后擴展到對各國實在法的解釋,史尚寬指出:“一般民法,乃系以實證民法為對象之法解釋學。其解釋之技術方法,不獨模仿神學,將成文法視同圣經,以為不許質疑之絕對的權威之點,有法教義學之性格。”①雖然說現實主義法學、歐洲的自由法運動、利益法學等開啟出對實證主義法學和法教義學的批判,但有關捍衛司法領域法律自足性的努力直到今天仍然在繼續,西方主流法學無不是在此一命題上頑強地貢獻出自己的解釋智慧。例如伴隨著20世紀語言問題研究的興起,歐洲的現象學和英美的分析學也開始立足于新的時代背景重新尋找捍衛法律自足性的各種可能的解釋資源。其基本趨勢是克服科學主義范式下法律應用的功利主義價值取向、形式邏輯的僵化和法律借助于人工語言所導致的“從應然到實然”、“從一般到特殊”的過渡銜接困境,而將取而代之的是人文主義范式下的論題學價值取向、非形式邏輯工具和充分張揚以日常語言為依托的司法訴訟論辯語言,尤其表現為法律程序主義的興起和法教義學的現代轉型,“按照法律程序主義理論,具體定義司法決策的過程被稱做‘理由充分的詳細闡述’。理由充分的詳細闡述要求法官總是為判決給出理由、以細致和自洽的方式表述這些理由、并且假定‘類似案件應當類似處理’。法官必須使判決聯系于相當的法律規則,并且必須以一種與先例保持邏輯一致的方式適用這條法律規則。按照法律程序理論,理由充分的詳細闡釋這種要求有意義地限制了法官”[11](P223-224)。作為現今歐洲法律方法論最新的發展潮流,法律論證理論的出現從一定意義上改變了傳統封閉式的法教義學觀念。其中最為重要的一點就在于對法律秩序是一種封閉體系法律觀的超越,主張“在敞開的體系中論證”[13](P128)。由此可見,捍衛司法領域法律自足性的立場只能是“法律”立場而不能是“法學”立場,這是由于,只有“法律”的立場才可能導出司法領域法律自足性的觀念,“法學”立場更多的只會摧毀它,這是由法學作為學科所具有的反思和批判性質所決定的。
三、“方法”稱謂之爭與中國法學的流派化
需要指出的是,雖然我們認為捍衛司法領域法律自足性的立場只能是“法律”的立場而非“法學”的立場,但涉及到當前中國司法實踐領域中法律應用的具體法律觀應該什么時肯定又是一個永遠富有爭議的話題。之所以說這是一個富有爭議的話題乃是由于它涉及到對法律屬性中兩組永遠也無法解決的矛盾,即司法裁判中的法律必須既是穩定的,同時又不能靜止不變;司法裁判中的法律既是一般性的,同時具體的司法裁判規范卻必然是特殊性的。這兩組有關法律屬性的矛盾思考在歐陸法系和英美法系中人們選擇進入的方式是不一樣的。一般而言,歐陸法系更傾向于以法學方法(相當于法教義學或法律學方法)的稱謂進入,而英美法系則選擇以法律方法(或司法方法)的稱謂進入,這是由于歐陸法系中有關“法”的思考是法學家占主導的,而英美法系中有關“法”的思考是法律家占主導的。當我們撇開兩大法系的差異而從人類法律的整體觀之,對于這兩組法律屬性矛盾的思考構成了人類法律思想史上有關法律觀的所有智慧,并幾乎貫穿于整個法律思想史探索的歷史長河。美國法學家龐德指出,自古以來幾乎所有法律思想家的工作總是在以下三個基本的法律問題上展開,“第一,如何將固定法律(不給個人任意行為留有任何空間)的思想變化、發展和制定新法律的思想相協調;第二,如何將法律理論與立法理論統一起來;以及第三,如何將司法制度與司法人員持法的事實統一起來”[14](P2)。如果說這三個問題可以相互分離地來加以探討,那么第一和第二個問題就是回答“法律是什么”的問題,包括“法律應當是什么”和“法律實際是什么”的問題,而第三個問題就是回答“法律如何應用”的問題,尤其是司法中的法律應用問題。雖然說法律的應用問題只能是一種“依據法律的”思考,但是法律屬性中的“穩定與變化”、“一般與特殊”兩對矛盾卻是司法必須加以認真思考的問題,因此“法律是什么”與“法律應該是什么”兩個問題總是相互交織在一起的。
在這場有關秉持法學方法抑或法律方法稱謂的爭論中,從目前來看都已涉及到透過這兩對矛盾背后法律觀思想的交鋒,由此,通過“方法”稱謂的爭論必然進一步引發出有關方法論的爭論以及有關司法法律觀的爭論。德國法學家霍恩在談到方法論時說,“方法論是一個法學學派的核心,因為每一門學科都是由對象和方法構成的”[15](P121)。可見,雖然說目前中國法學界有關法學方法抑或法律方法稱謂的爭論在“根據法律的”、“司法領域的”、“法律內在視角的”、“在事實與規范之間的”等基本立場上從表面上來看都存在著相同性,但對于各自具體的方法論和方法體系的建構等論述上又必然存在著無法調和的論戰,而且這一論戰必將永遠存在下去。這是由于對法學方法(論)抑或法律方法(論)稱謂的爭論在界定司法領域法律應用問題上具體的研究對象、研究方法、研究意義等方面還存在著法律觀立場差異的爭論。正是由于這種立場差異所導致的爭論也就意味著中國法學在有關司法領域法律應用問題的研究上可能會引發出法學流派化的傾向,因為法學的流派化總是由研究對象、研究方法以及法律觀所決定的,而在法學研究中最終會表現出方法論的流派化。面對這場中國法學中有關法學方法抑或法律方法稱謂的爭論,或許最好的辦法是將爭論永遠繼續下去,因為只有存在真正意義上的法學流派化爭論,中國法學有關司法領域法律應用問題和法律自足性問題的研究在未來才可能走向成熟。
參 考 文 獻
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[責任編輯李宏弢]
A Dispute of the Name of \"Method\" or the Legal View
——A Rising Dispute on Defending the Self-Sufficiency of
Law in Judicial Process
WANG Guo-long
(College of Law, Shandong University at Weihai, Weihai, Shandong 264209, China)
Abstract: At present, a dispute on the adoption of method of jurisprudence or legal method is really one concerning legal view of the self-sufficiency of law in judicial process. Although they have the same grounds concerning \"by law\", \"in judicial process\", \"an intrinsic angle of law\" and \"between the fact and rule\", they have a different legal view. What we need to point out is that the ground of defending the self-sufficiency of law in judicial process is \"by law\", not \"by jurisprudence\". Obviously the dispute of the name of \"method\" is initiating a dispute of methodology and legal view, which will possibly expedite the schools of the Chinese legal research.
Key words: method of jurisprudence; legal method; self-sufficiency of law; legal view; schools of legal research