法律方法的普遍智力品格及其限度

摘要：當前法律方法與法學方法的稱謂之爭反映出的學術失范現象說明，對于致力于息爭止訟的法律方法應該遵守普遍的智力標準，保證思維的清晰性、正確性、精確性、一致性、相干性、邏輯性，深度、廣度和公正。法律方法是規范、指導法官做出合理的法律結論，并對該結論予以評價的規則和標準。其應具有規范性、構建性、評估性等功能。法律方法是一個嘗試性的法治悖論解悖方案，是一種立場，這種立場的核心是對法律思維予以明確的規范和約束，它比所謂的經驗與智慧更能捍衛法律脆弱的生命。

關鍵詞：法律方法；普遍智力；規范性；建構性；評估性

作者簡介：張傳新（1969—），男，河南濮陽人，山東省人文社科重點研究基地——山東大學法律方法論研究中心、山東大學威海分校法學院副教授，南開大學哲學系博士研究生，從事法律方法、邏輯學研究。

基金項目：山東省社科項目“法律推理的邏輯基礎研究”，項目編號：07DFXZ05

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1000-7504(2008)05-0087-06收稿日期：2008-03-17

從當前學界關于法律方法和法學方法的研究對象、目標、核心等問題的界定來看，雖然對于究竟應該稱為法律方法還是法學方法等存在爭議①，但是在某些基本問題和立場上還是達成了初步的共識：都是“根據法律的”、“司法領域的”、“法律內在視角的”、“在事實與規范之間的”方法。如果在核心觀點上沒有爭議，那么，目前異常激烈的稱謂之爭似乎就有點無謂無聊了。事實上，恰恰是這些爭論反映出的學術失范本身促使我們反思法律方法應具有什么樣的品格，而這些品格既保證了法律方法所欲實現的目標，也劃定了其界限，使某些方法能夠成為法律方法，有些則不能。

一、 關于法律方法與法學方法等概念之爭反映出的學術失范

對于知識的理性表達和回應必須基于明確、清晰的語言。只要一個人對檢核關于一個問題、難題或境遇的論證的質量感興趣，那么，普遍智力標準就必定被用于思維。這些標準主要有：清晰性、正確性、精確性、一致性、相干性、邏輯性，深度、廣度和公正^[1]（P7）。對于這些標準有些是可以通過量化、形式化分析達到高度的精確，如根據某種邏輯理論判定表達的形式一致性和有效性，有些標準則是模糊的，如廣度、深度等。基于一般常識的論辯對于這些標準并不作嚴格要求，即使在存在語言模糊、歧義的情況下，并不妨礙正常的語言交流，因此，不必在這樣的語境下片面追求語言的精確性，畢竟效率、成本等也是衡量語言交際的重要標準。但是，對于嚴格的學術研究，甚至于一切嚴肅的語境下，對這些標準的遵守就必須是嚴格的，這些標準構成了有效學術交流的前提，或者說基本的學術規范。然而，我們考察關于法律方法抑或法學方法之爭的許多議論并不是基于這些標準作出的，與其說是學術觀念之爭，不如說是基于模糊概念的口舌之爭①，這樣的爭論雖不能說沒有任何意義，至少意義不大。舒國瀅教授在談到為什么中國法學需要重視方法論時說：“我們的法學未曾受到過嚴格方法論的‘規訓’。以至于，我們的學者難以保持理性、嚴謹和科學的問學態度，難以保持思想謙抑的心情，難以抵御形形色色的思想誘惑和恣意表達思想的沖動；在我們的法學思考中常常可以發現學術傳統的斷裂、思想鏈條的中斷、思想理路的混亂和思想鴻溝的無力跳躍，缺乏細致入微的分析、論證和說理。而法學方法論的研究，從另一個側面為我們的法學提供了一種觀照的鏡鑒，一種特殊的精神氣質和建立法學知識標準的某種進路。正是這些議論促使我們反思，法律作為息爭止訟的手段，它應該采用什么樣的方法，這些方法應該是什么樣的標準，它們應該具有什么樣的品格？”^[2]其實，舒國瀅教授的批評并不表明只有我國當代法學研究才具有這種“法學偽劣知識無序積累”的特色，這并不是法學著作中的一種偶然現象。例如，被稱為美國法律史上最偉大的先賢的霍姆斯，他一生致力于對法律邏輯主義的批判，然而在其著作中，邏輯一詞至少具有五種不同的含義：（1）“邏輯”大約相當于“有判斷力的”、“合理的”、“正當的”、“明智的”這一系列概念的同義詞。（2）“邏輯”作為三段論推理（或者其他形式推理）。（3）“邏輯”作為和幾何學類似的形式推理系統，包括公理、推理規則、定理。（4）“邏輯”作為理性的可辨別的因果關系的模式。（5）“邏輯”作為一系列的論證方式，它們各自有固定的形式又區別于其他^[3]（P131-132）。而他所批評的“不是邏輯在法律發展中的重要作用，而是那種相信‘在法律發展中唯一發揮作用的力量是邏輯’這種觀念”^[3]（P51），這種觀念只是霍姆斯虛構出來的稻草人②。這種誤解也存在于20世紀著名法學家哈特與德沃金的論戰之中。而在20世紀發生在哈特與德沃金、富勒等人的論戰中，哈特面對批評不無委屈或無奈地說：“事實上，這從來都不是我的看法。”哈特認為，在某些情況下，對語言運用的理解為法理學創造意義重大的結果。“這些情況是：由于未能辨識那些背離了一些默認慣例的語言運用方式，導致出現很多困難的情況；或者某些截然不同的表達方式被錯誤地混同于某種常見方式的情況。一些誤導性的法理學理論……在一定程度上就以這些方式而產生了。”因此，“運用語言哲學有益于澄清大部分的誤解與混淆”，“一個法律體制常常還有其他資源用于其規則的表述中”，“它表明了這樣一種學習法律的方式的必要性——在其他學科背景的參照下學習；以及培養這樣一種意識的重要性：意識到無言的預設、常識以及道德目的影響法律并涉入裁決的方式”^[4]（P5-14）。

二、 法律方法的理性基礎

如果說在法學理論研究中存在誤解，還能夠給論戰雙方提供批判的由頭，進而促進法學理論的表面的繁榮，推動法學理論不斷向新的領域拓展的話，作為直接調整社會經濟甚至生命權利的司法決不允許如此的草率、魯莽。法律便是限制法官任意裁斷的規則，但是，司法裁斷的規則不只是這些，為達至理性的法律結果，對于參與法律活動的主體而言，他須遵守的規則還包括程序規則、論辯規則、邏輯規則、認知規則等。對于這樣一個法律論辯過程，Henry Prakkenl and Giovanni Sartor把它分為四個層面：第一，邏輯層面，它界定論證是什么，也就是說，一系列信息如何被組織起來以對于某一個主張提供基本的支持。第二，論辯層面，集中討論沖突的論證：它界定這樣一些概念：如“抗辯”、“攻擊”、“辯駁”和“擊敗”等，它也確定給定的一個論證的集合和評估標準，以決定哪一個論證成立。第三，程序層面，它規范論證如何進行，也就是說，論證主體如何提出或者挑戰一條新的信息以及陳述一個論證。程序層面區別于前兩個層面的關鍵點在于，其他層面的假定存在一個固定的承諾前提集，而在程序層面前提集是在論辯的過程中被動態地建構的，這一點也適用于發現的層面，即第四，策略層面或者直觀推斷的層面，它為一個爭論能夠在一個第三層面的程序的進行提供理性的方法^[5]。在這四個層面中，只有邏輯層面的演繹推理方式是被經典邏輯看做有效的推理模式，而論辯層面和程序層面只有一些約定的非形式化的規則，策略層面或直觀推斷層面運用了大量的在經典邏輯中被視為無效的推理模式，如溯因推理、似真推理等。我們認為，邏輯對于理性認識的作用之一就在于其能夠為正確的推理提供明確的、嚴格的判定標準，而非形式邏輯雖能提供一些合情論證的方法，使前提對結論有一定的支持和評估作用，這對于日常思維也許是有益的，但是，非形式邏輯并不能像經典邏輯那樣得出一個必然的結論，這一點對于法律推理而言可能是致命的缺陷，因為“只要一個法律論證不能被刻畫為是形式有效的，一個可替代的結論就是可能的，即使一個人完全接受這個論證的前提，那么，其結論最終就沒有被完全的證立。存在太多的法律論證超過單純的司法論證，但是對于司法論證來說，結論得到證明是最重要的：當事人可能被送往監獄或者被判決賠付一大筆錢。同樣許多其他的重要的結論被法官做出。在另外的一些法律論證中，其重要性也許沒有這么嚴重 ，但是也是重要的，因此，當一個人給出一個論證證明某結論時，其意思是該結論是證立的”^[6]（P197-210）。由此導致了法律思維的邏輯基礎是嚴格的經典邏輯，還是基于經驗的非形式邏輯的爭論。

事實上，對于這些規則（包括法律規則）只不過是我們分析問題、解決問題時，基于經驗的積累所形成的某種相對固定的程式或進路，這些規則是隨時可能被修正、廢止的，但是，在沒有修正、廢止之前，它們必須被遵守，并且對它們的修正和廢止，也必須基于某種規則作出。

眾多研究成果表明法學就其本質而言是論題學取向的，其開放性、弗協調性、可廢止性等特點不融于傳統的演繹邏輯體系，但是，這并不表明法學可以不需要邏輯的規范，而是為其尋找新的邏輯基礎，這一基礎通常被稱為非形式邏輯，但首先是要轉換我們關于邏輯的觀念。我們對于邏輯存在著嚴重的誤解，認為邏輯是關于形式有效性的理論體系，但事實上，我們的知識及基于知識的推理是一個整體，在思維形式和思維內容之間并不存在截然的區分。對此奎因的評論是：“我們關于客觀世界的陳述面臨的經驗認識的評判不是個別的而是一體性的。”通過經驗形成假設性知識的復雜體系，如果結果是不可接受的，則必須通過對假設性知識的修正以重新獲得其可接受性。修正可以在一體性知識的任意層面進行，除去或修正表達經驗的一些陳述，除去或修正關于事實之間一般聯系規律的認識，或者采用不同的邏輯，甚至我們評價假設知識可接受性的標準。引導這種調整過程的合理性標準也是一體性知識的一部分，都可能成為修正的對象。知識這個概念是相當全面、包容的，不但包括傳統所認為的假設性知識，還包括我們可能的認識世界的約束條件和合理性標準。事實上我們更傾向于修正或放棄這個復雜的一體性知識的這一部分，而堅持另一部分。其中最不傾向于修正的那部分就是關于推理有效性的理論，我們稱之為“邏輯”。基于這種觀點，邏輯不是傳統所認為的經驗知識的對立面，我們的假設性知識具有一定的連續性，從我們隨時都準備加以修正的非本質性的信念，到只有存在非常強的對立證據的情況下才可能修正的牢固的信念，例如我們從可能信念集中選擇哪些信念更具有可接受性的確證規則，只有在發現更好的理論時我們才可能放棄原來的，甚至我們很難想象發生放棄“邏輯”規則的情況。可是，即使一些邏輯性規則也已經成為論辯的障礙，例如排中律已經為結構主義或直覺主義邏輯所放棄。信念和標準都是相互聯結的一體性知識的一部分，我們盡可能地使其保持“一致性”，這里一致性標準本身就是我們希望保持一致性的系統性理論的一部分。我們可以稱這種一體性知識為一個“承諾集合”。邏輯屬于這個承諾集合的一部分，并且是其最不愿意放棄的那部分。很明顯，邏輯與該承諾集合的其他部分之間并不存在截然分明的界限。甚至也不存在為什么要在二者之間進行嚴格劃分的根據，因為在邏輯和其他知識之間并不存在根本的不同，它們被認為是可以進行劃分的基礎。甚至邏輯在原則上也是可以被修正的，盡管對它的修正是不容易的，特別是僅僅基于經驗性的證據對其進行修正。改變邏輯意味著對承諾集合的整體性的改變，這不像僅僅是對觀察性知識的修正那么簡單。以上部分對邏輯的屬性的描述是相當寬泛的。邏輯不只是要被局限于對基于邏輯算子的意義確定的必然真值關系的研究。它研究命題間的所有聯系，我們堅持“必然性”是因為在信念出現矛盾時我們并不準備改變它們^[7]（P5）。基于這種認識，我們認為法律方法實質上就是那些穩定的信念，它對于指導、規范、評估法律思維，得出合理的法律結果具有重要的意義。

三、 法律方法的功能

法治區別于人治的重要特征之一即在于法治所具有的確定性、穩定性和可預測性。近代科學理性主義的張揚促使思想家們企圖建構一個封閉的、以概念的演繹作為基礎的完美的法律體系，但是由于法律思維具有的實踐理性的品格和價值多元性，使人們認識到這樣一種體系的建構不過是一個不切實際的烏托邦。也就是在這個意義上，大部分學者不同意將法律方法界定為法律技術，而是一種智慧與藝術①。問題是這種智慧與藝術又是什么，又是從什么地方、通過什么途徑可以獲得。一般來講，智慧與藝術這種東西總是和經驗有密切的關系，而通過經驗積累獲得的智慧和藝術的提高又總是和非理性的直覺和感悟分不開，如果決定當事人生命財產利益的法律結論是依靠這些神秘的智慧與藝術獲得的，如何保證法律的確定性和穩定性？如何要求民眾以法律規范自己的言行？又如何要求他們表達對法律的忠誠與信仰呢？并且，“法官像其他的人一樣，無法使他們自己與他們所屬的社會或團體中蘊涵的價值形態隔離，而且很少有法官能用有意識的努力來保持公正或摒棄感情以消除這類的因素的影響”^[8]（P212）。因此，必須通過一定的制度對其裁判行為予以約束，法律方法實際上就是對這種可能的任意予以約束的規范，同時按照這種規范可以指導法官如何作出合理的裁斷，并對其裁斷的合理性予以評判。綜上所述，我們認為法律方法是規范、指導法官做出合理的法律結論，并對該結論予以評價的規則和標準（當然任何主體在希望得出合理的法律結論時，也必須遵守這些規則和標準）。法律方法同法律規范一起對法官都起著嚴格的制約作用，只不過法律方法更體現為普遍的智力標準，而法律只是對權利與義務的具體規定。據此，我們認為法律方法應具有以下功能：

第一，規范功能。隨著法治理念的確立，如何將抽象的法律規定適用于具體的案件就成為法學理論研究的重點。我國的一些學者提出從立法中心主義向司法中心主義的法學研究的轉向，法律方法理論研究熱點的出現便是這一規律的歷史體現②。而在德國，從20世紀60年代開始，法律制度的規范基礎的討論為法律科學的方法之探討所取代。由于當時不能重構自然法理論，法學家們開始反躬自問：“法律的討論應當怎樣進行？”“什么是最有成效的方法？”^[2]③這些研究的核心觀念是要求法官在行使審判權時必須給出普通人可以接受的正當理由，這個要求體現在司法判決意見的撰寫和公法對各種任意專斷的判決行為的禁止中。斯科特·布魯爾將其總結為理性辨析的原則，其核心是“他們要清楚他們給出他們認定的正當理由時所使用的是哪種類型的邏輯推理。作為政治制度的成員，他們在解決法律糾紛時需要提出他們這么處理的理由，但除非他們清楚推理過程和結論，以及（推理者）得到的前提和結論之間的關系，否則他們無法知道這些推理過程和結論是否適用”。“從規范的角度看，邏輯形式的法理學關心的中心問題就是堅持理性地辨析以及為審慎的、政治的、道德的、可能還有審美的價值提供分析。”^[3]（P163）法律方法的規范功能還表現在無論法官是怎樣作出其判決的，都不能將個人的感情好惡、價值偏向等作為判決的理由，盡管有人認為這些因素是不可避免的，畢竟相對于現代的科學研究人的認知心理機制問題依然是一個無法探究的黑匣子，邏輯的形式只不過是個后來的包裝，但至少這一要求將那些不能包裝的因素完全剔除。

第二，建構功能。即使對于一些形式理性理論持批判態度的學者也承認邏輯是一種重要的法律論證分析方法，但是，他們認為法律裁決的過程卻是經驗的，更多的依賴是直覺和經驗。這是因為這一過程的邏輯機制是假說推理，對于當前案件似乎總是可以通過解釋尋找到不同的推理前提，從而得出不同的法律結論。他們認為“假說推理中的看法如同靈光閃現，忽然降臨。它是一種直覺，雖然是一種易錯的直覺。很難說那些（解釋性）的要素以前不在我們的腦海中，當我們進行思考之，把這些碎片整合起來時，就得到新的看法”^[3]。正如前面所說，這一過程是一個至今無法打開的黑匣子，從這個角度來講，法律推理是論題學取向的，具有以下特征：缺省性、開放性、弗協調性、實質論辯性、似真性①。但是，非形式的論證框架與演繹邏輯不是替代或競爭的關系，而是相互補充的合作關系。“所有的論證都是向形式分析開放的，同樣也是向非形式邏輯開放的。前者是關于論證的有效性的，后者是關于前提的可接受性的。”并且，按照Arend Soeteman的觀點，或者這樣一個論證可以通過增加一個可以接受的前提使其形式有效，或者不能。如果能使其有效，最好的事情就是增加這樣一個可以接受的前提并使其保持形式邏輯的有效。如果一個論證不能通過增加一個前提而使其形式有效，那么，它就應該作為無效的論證而被拋棄。因此，非形式論證完全可以發展成為演繹論證，并且由于法律結論對于當事人的嚴肅性，法律論證也應該建立在這樣一個演繹論證的基礎之上。那么，在進行法律思維時，對于哪些要素需要補充，哪些要素應該舍棄，應該采用什么樣的前提和論證形式就具有一定的指導意義，按照這些法律方法的要求有意識地建構自己的法律推理。

第三，法律方法的評估功能。基于理性的法律方法理論區別于經驗與智慧的理論主要優點就是它的可評估性，通過確定一定的標準能夠區分什么樣的法律論證是好的，什么樣的是壞的，但是，這個標準存在嗎？“可以說，法律學方法論要解決的最終問題之一，就是為法律上的價值判斷提供一種‘客觀’的標準。為達至或接近這一標準，各種方法論理論精彩紛呈，共識逐現，這一輪又一輪的理論過渡或更替來源于法官判案過程中方法的貧乏；然而，迄今為止，誰都未能終結此項探索，法律學方法論也在此過程中走向成熟，接近客觀化標準。眾所周知，在這些嘗試中，有菲韋格的類觀點學，德沃金、羅爾斯的規范正義論，哈貝馬斯的商談倫理，阿列克西的法律論證理論，等等。”^[9]事實上，這個標準至今并不存在，這些建構出來的標準總可以被批評者找到它的阿喀琉斯之踵。根據這些標準不能保證我們找到正確的法律答案，但是可以幫助我們判別什么是錯誤的答案。例如對于司法過程中最普遍采用的司法三段論來說，經常表現為省略的形式，而“一旦法官提供的法律推理的省略三段論不清楚，就很可能有問題。這些問題可能來自解釋的、邏輯的，甚至可能是審慎的或者道德的視角。這些不清楚包括：哪些命題是用來支持另外一些命題；哪些命題是從另外一些命題中推導出來的；那些被視為前提和結論的命題之間有什么推理上的聯系”^[3]（P106）。通過邏輯的規則將這些隱藏起來的因素顯現出來，我們就可能對其合理性予以評價，而這些因素往往就是那些被視為神秘的直覺或經驗。

四、 余論——法治悖論與法律方法的限度

法治可行嗎？我們不但要看有無對法治的熱情和呼喚，更多的是看有無切實可行的實行法治的方法。法治的基本含義就是依法辦事，“依法辦事大體上有兩層意思:一是按法律文本所提供指示(包括規則和程序) ，認真貫徹嚴格執行。二是按立法者的意思解釋法律”^[10]。雖然法哲學家們對法治所擁有的具體美德進行過爭論，但就實現法治理想的一些要件已達成了共識，即法律必須公開、明確、一致、可預期和穩定；立法和行政行為必須遵循法律及其品性；必須由法院推行法治^[11]。如果這些要件無法滿足，那么，法治只能是一種理想；如果法學理論研究的結果表明法律的本質是模糊、不確定性，那么，我們就會陷入法治悖論之中：“法治意味著否定專制統治;法律中的模糊導致第一層次三種含義上的專制統治;法律必然是模糊的。所以，專制統治——法治的對立面——是法治的一個必然特征。法治既需要、又排斥專制統治。法治不僅是一個難以實現的理想，它還是一個注定難以實現的理想。法治蘊涵著悖論。”^[11]從某些角度來講，法律方法就是一個嘗試性的解悖方案，如同法治并不是最優的社會治理方案一樣，法律方法也不是最好的法治悖論的解決方案，而是一種立場，這種立場的核心是對法律思維予以明確的規范和約束，它比所謂的經驗與智慧更能捍衛法律脆弱的生命，它雖不是至善，但并非就不是一種善了。

參 考 文 獻

［1］武宏志，劉春杰. 批判性思維［M］． 西安：陜西人民出版社，2005.

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［3］斯科特·布魯爾. 從霍姆斯的道路通往邏輯形式的法理學［A］. 斯蒂文·J.伯頓.法律的道路及其影響，張芝梅，陳旭綱譯［C］. 北

京：北京大學出版社，2005.

［4］H.L.A.哈特. 法理學與哲學論文集，支振鋒譯［M］. 北京：法律出版社，2005.

［5］HENRY PRAKKENL and GIOVANNI SARTOR. The Role of Logic in Computational Models of Legal Argument - A Critical Survey

［EB/OL］. http://www.cs.uu.nl/staff/henry.html.

［6］AREND SOETEMAN. Legal logic? Or Can We Do Without?［J］. Artificial Intelligence and Law. 2003，（11）.

［7］JAAP HAGE. Studies in Legal logic［J］. Springer， New York Vol. 70， 2005.

［8］丹尼斯·羅伊德. 法律的理念，張茂柏譯［M］. 北京：新星出版社，2005.

［9］林來梵，鄭磊. 關于“法律學方法論”——為了一個概念的辯說［J］. 法學，2004，（4）.

［10］陳金釗. 法治反對解釋的原則［J］． 法律科學，2007，（3）.

［11］T.A.O.恩迪科特. 論法治的不可能性，陳林林，傅蔚岡譯［J］. 比較法研究，2004，（3）.

［責任編輯李宏弢］

The General Intelligence Attribute and Limit of Legal Method

——From Dispute on Legal Method or Method of Jurisprudence

ZHANG Chuan-xin

(The Research Center of Legal Method， Shandong University， Wei-hai， Shandong 264209， China)

Abstract: In recent years， the controversy about how to denominate legal methods， or method of jurisprudence， indicates that to quell controversies， we ought to follow the general intelligence criterions， and procure a legal thinking of clarity， correctness， accuracy， coherence， logicality， depth， width and justness. Legal methods are rules and regulations adopted to regulate and supervise the judge's reasoning， and to evaluate the verdict based on it. They therefore should be regulative， constructive and appraisive; otherwise， no explicit verdict could be arrived at. However， every legal method is not perfect but a tentative approach to legal paradox， or a position taken only to regulate and restrict the legal thinking; be it either， compared with the so-called experience and intelligence， it is more capable of protecting the fragile life of law.

Key Words: legal method；general intelligence；regulativeness；constructiveness；appraisiveness