芻議國際投資爭端中的國家責任及其歸因

[摘要]國際投資爭端中的國家責任問題主要涉及國際投資的法律保護問題，諸如對外國投資和投資者的待遇標準、國有化或者補償問題等。ICSID裁決的Emilio Agustin Maffezinj V.The Kingdom of Spain一案是關于國際投資爭端中國家法律責任經典案例。ICSID的法律意見，對東道國爭端主體的行為何時歸因于國家并形成國家責任進行了全面的梳理和總結，對我國改革開放過程中出現的類似問題具有重要借鑒。同時，此案例對于我國高新技術開發區管理機構的定位以及今后國際雙邊條約條款設計也有積極的現實意義。

[關鍵詞]國際投資爭端；結構分析；功能分析；國家責任；高新區管理機制

[中圖分類號]D922.29 [文獻標識碼]A [文章編號]1002－7408(2008)06－0091－03

在全球化的背景下，經濟自由化和世界經濟一體化的趨勢使得投資自由化日益成為發達國家的利益訴求。作為世界第三大經濟體，中國經濟在改革開放中日益壯大，重返WTO又使得中國經濟和世界的聯系更加緊密。不管是作為投資國還是東道國，為了在BITS(雙邊條約)中更加主動地維護權利，規范自己的義務，探討國際投資中的國家責任具有重要的現實意義。

在國際投資中，一國司法機關和行政機關的行為往往會引起國家責任。國際投資中的爭端一般是外國投資者與東道國國有企業、地方政府、國民、司法或者行政機構之間若干關系的調整，是具體的現實的，而國家是一個抽象的實體，如何把這種具體的爭端中的責任歸因于國家。或者說當何種條件滿足時國家必須承擔一定的責任，關于這個問題，Emilio A-gustin Maffezini V.The Kingdom OfSpain案件為我們提供了很好的參考視角。

一、關于Emilio Agustin Maf-fezini V.The Kingdom of Spain案件

Emilio Agustin Maffezini是一家由阿根廷人Mr，Maffczmc在西班牙加利西亞地區投資成立的一家化工生產企業，這個項目由于多種原因導致撤資，在撤資過程中Mr.Maffezme先生受到了損失，于是根據阿根廷和西班牙之間的BIT(雙邊條約)以及國際條約Mr，Maffezine將此爭端提交到ICSID(解決投資爭端國際中心)申請仲裁，并要求西班牙政府承擔相應的國家責任。ICSID的專家們就此案最終給出了詳盡的法律意見和裁決，使得此案成為國家投資領域關于國家責任歸因的典型案例。

在這個案件中，當阿根廷商人Mr.Maffczine準備在西班牙加西利亞地區投資建立一家名為Emilio Agustin Mar-fezini的化工處理公司的時候，他和加利西亞地區當地政府設立的一個機構“the Sociedad parael Desarrollo Indus-trial de Gallcia(SODIGA)”有著緊密的接觸和聯系，為了促進當地經濟的快速發展，SODIGA有吸引投資并促進投資發展的職能，它負責對外發布關于投資的信息，提供咨詢，辦理優惠貸款和財政支持，進行項目可行性評估等。Mr.Maffczinc先生投資建立Emilio Agustln Maffezinl的商業決策和行為一直在SODIGA的協助下進行，因此，最后當這個投資項目撤資并歸于失敗的時候，Mr.Maffezine先生認為，SODIGA的行為實際上就是西班牙政府的行為，因此，由此產生的損失應該由西班牙國家承擔并構成國家責任。

ICSID的仲裁法官們對這個案件中SODIGA的角色定位進行了十分精當的分析。作為此案的仲裁法官，著名的國際投資法學者，前國際法委員會主席Abby Cohen Smumy女士分別采用了“結構測試”(Structural test)和“功能測試”(Functional test)的方法，較為準確地判斷了SODIGA在具體的投資爭端中的責任，并對SODI-GA是否屬于“公共實體”(Public entity)，爭端是Mr.Maffezine和SODIGA之間還是和西班牙國家之間的等問題給出了裁決。

從最后的裁決結果看，ICSID的仲裁意見基本上否決了Mr.Maffezine主張的所謂爭端是和西班牙國家之間發生的，要由西班牙政府承擔賠償責任的請求，但是在部分事實上通過“功能測試”證明了SODIGA承擔一定的基于國家授權的職能，特別是造成從Mr.Maffezine的投資賬戶上劃去3000萬Pe-setas(西班牙貨幣單位)的資金，這個資金的轉移實際上是履行了中央銀行特有的政策性職能，因此造成的缺失是可以歸因于西班牙國家并由西班牙政府承擔賠償責任的。

在這個投資爭端的產生中，有幾個關鍵的環節需要把握。首先，SODIGA的角色定位。它是西班牙政府為了發展加西利亞地區的區域經濟所成立的一個引導和促進區域經濟發展的實體，具有招商、咨詢、提供資金、信息等服務支持的機構。其次，Mr，Maffezine先生及其EAMSA公司。Mr，Maffezine作為一名在西班牙投資的阿根廷商人，他所成立的EAMSA公司是一家化工處理企業，必然涉及到環境評估(EIA)等問題。第三，S，0~DIGA和EAMSA公司之間的關系及其SODIGA在MR.MMtezine先生設立EAMSA公司、EIA以及3000萬賬戶資金轉移過程中的作用。在Mr.Maffezine先生設立EAMSA公司的過程中，SODIGA提供了咨詢信息、宣傳、貸款支持以及辦公空間等，在環境評估過程中，對于不利的評估，SODIGA盡力展開了斡旋和協調，對于Mr.Maf-fezine先生賬戶資金被轉移，承擔資金管理職能的銀行是特定的，其行為不是純粹商業性的，對此，SODI-GA實際上代表國家履行了職能，因此，由此產生的賠償責任由西班牙政府承擔。

二、國家責任的產生和歸責

一般地，在國際投資中，“任何國家機關，不論行使立法、行政、司法等何種職能，其行為應當視為國際法所指的國家行為”，同時，“國家機關或經過授權行使政府權力要素的個人或實體，若以此種資格行事，即使逾越權限或者違背指示。其行為仍然應該視為國際法所指的國家行為”，因此。由此引起的損失當然地歸責于國家。由國家賠償。

簡言之，國家責任的產生有兩個邏輯前提，一是有國際法意義上的不法行為；二是此不法行為可以歸因于國家。然而，在現實的投資爭端中，投資者并不是直接與國家發生關系，而總是和國家所有的公司、政府機構以及履行公權力的人員打交道，因此。適用國際投資法有關國家責任的規定處理投資爭端的時候，就存在一個如何判定國有公司、政府機構、其他實體或者人員的行為是以國家或者國家授權的權力要素行事的問題，從而以此確定國家責任是否存在。

在Emilio Agustin Mattezini V.TheKingdom of Spain案件中ICSID的法官們認為，如果是國家的立法、行政、司法等機構造成了投資爭端中的不法行為，則由此所致損害賠償責任均導致國家責任并由國家賠償；如果不法行為系其他實體或者個人所致，則要具體分析(通過“結構測試”和“功能測試”)看該不法行為中是否包含國家因素或者國家授權性因素，如果有則導致國家責任，反之則不構成國家責任。

Emilio Agustin Maffezini V.TheKingdom of Spain案件中，SODIGA作為二-個關鍵的“實體”，從“結構測試”的角度看，雖然它和西班牙政府有著千絲萬縷的聯系。并且以促進西班牙加西利亞地區的區域經濟社會發展為目的，但是它既不是立法和司法機關，也不是真正意義上的行政機關，因此，SODIGA的責任并不當然地成為西班牙國家和政府的責任。在具體分析中，ICSID的法官們先確立了一個核心問題：什么情況下，SODIGA的責任當然成為西班牙國家的責任?然后相繼采用“結構測試”和“功能測試”對SODIGA的角色認定、EIA(環境評估)中是否有政治壓力、轉移資金的行為是否存在公權力因素等投資爭端中的關鍵環節進行分析，最后，形成了ILC(The Intema-tional Law Commission)關于國家責任歸因的基本原則：A、任何國家機構的行為(立法、行政、司法等)；B、不屬于國家機構的實體，但其行為受政府控制或者屬于公權力范疇。

關于任何國家機構，ICSID的法律意見認為，履行公權力性質的任何個人和實體的行為，任何層級的政府行為即中央政府或者地方和基層政府的行為，任何分工即行政、司法和立法部門的行為，概而言之。只要符合履行公共職能、受到國家控制的特征，即可以認為是國家機構，由此產生的致害賠償當然地由國家承擔。

這一點存在兩個特殊，其一是關于國家機構濫用職權和越權造成投資人利益受損的情況；其二是關于“刺穿公司的面紗”。前者是指國家機構或者國家授權的個人或者實體超越法律法規濫用權力造成投資人損害時，ICSID的法律專家們認為濫用權力或者越權并不構成對國家責任的免除，國家必須對由此造成的損害承擔責任，而對濫用權力和越權的個人或者實體的追訴是國內法在履行了國家賠償責任之后的事情。后者所謂“刺穿公司的面紗”即指各種以公司的名義實際上行使公權力性質，規避國家責任的行為，如果有證據證明這種規避成立，那么即使打著公司的旗號，也要承擔國家責任。

在Emilio Agustln Maffezini V.TheKingdom of Spain案件中，首先。對于Mr.Maffezine先生認為在EAMSA成立過程中SODIGA提供的宣傳信息以及咨詢、貸款、辦公空間的服務等屬于公權力，ICSID仲裁庭的意見認為$ODIGA上述行為已然屬于與商業緊密相關的活動，它僅僅是促使Mr.Maf-fezine先生作出了一個成立EAMSA(該化工處理企業)的商業判斷，而行為本身與公權力的行使無關，因此西班牙政府并不承擔國家責任。其次，對于Mr，Maffezine先生所主張在初期的EIA(環境評估)中受到政治壓力的說法，ICSID的法律意見認為，對于像Emilio Agustin Maffezini這樣的化工企業，無論在什么樣的條件下，環境評估的環節都是不可避免和必須的。因此由于環境評估所導致的企業成本的增加應該是在正常的企業運作模式所能預料的后果。不管Mr.Maf-fezine先生所謂的SODIGA是否屬于“公共實體”，作為化工企業的環境評估環節是必不可少的。最后，對于Mr.Maffezine先生的個人賬戶資金被轉移，造成3000萬Pesetas的損失，ICSID的法官們經過審查，認為在轉移資金的事項上，SODIGA以及西班牙中央銀行有履行公共職能的傾向，最終支持了Mr.Maffezine先生的訴求。

在具體運用“結構測試”時，仲裁庭主要根據西班牙的法律對SODI－GA的法律人格進行了分析，明確其作為一個商業公司的基本性質。在運用“功能測試”時，仲裁庭采用了歷史的方法，經過分析認為，隨著時間的轉移，SODIGA的作用從接近政府性質逐漸向接近市場導向發展，整體來看，SODIGA更像一個混合實體，因此，判定何時SODIGA的行為責任可以歸因于國家，就必須分清其行為是屬于政府性質的還是商業性質的，仲裁庭正是基于這個出發點，對Mr.Maf-fezine所提出的訴求作出了最終裁決。

三、SODIGA以及該案件對我國的啟示

國家的概念從來就是一個高度抽象的實體，就像法庭以法律的名義所做出的判決從來都是由一個個具體的法官做出的一樣，國家在國際投資案例中總是通過一定機構的行為開展活動并承擔法律意義上的責任。于是，在怎樣的情況下，這個機構的行為所導致的后果給投資者所造成的損失可以歸因于東道國，便成為國際投資法需要重點研究的一個問題。

在Emilio Agustin Maffezlni V.TheKingdom of spain的案件中，ICSID的法官們圍繞SODIGA的行為后果能否歸因于西班牙這個爭議的核心問題，從結構測試和功能測試兩個方面進行了詳盡的分析和論述。這樣的分析，對于國際投資活動日益趨向密切的中國而言，具有重大的現實意義。一方面，國外投資者紛紛登陸中國市場，另一方面，中國對外投資也在迅速發展。筆者在翻譯和檢索該案件的有關資料時，圍繞SODIGA的角色定位很容易聯想到中國在改革開放過程中，為了發展經濟在全國各地設立的高新技術開發區。高新技術開發區一般采取管理委員會一攬子管理的組織體制，首先由中央或者地方政府立項，然后圈一塊土地，對這個區域內投資的各種工商企業給予土地使用或者稅收等方面的優惠，同時提供政府管理、信貸支持、信息咨詢、行業扶持等各方面的綠色通道。仔細對比本文Emilio Agustin Maffezini V.TheKingdom of Spain案件中SODIGA的角色定位，與遍布中國各地的各級各類高新區管理委員會十分相似。在世界經濟一體化，國際投資活動日益活躍的情況下，像SODIGA一樣被起訴到國際投資爭端仲裁機構的可能也非常現實地成為我們國家的相關部門和法學界必須重視的問題。

由于批準設立的政府層級不同，國內的高新技術開發區的層級和范圍也不同，而且由于地方政府強烈的政績沖動，在一些偏遠和經濟不發達省份，高新技術開發區的運作模式完全是以政府的權力作后盾推進的。同時由于中國特殊的黨政不分、政企不分的特點，很多高新區管理委員會主任同時就是一級黨委或者政府、或者某個國有企業的領導。

運用“結構測試”的方法，中國現行的高新區管理委員會并非嚴格意義上的國家行政機構，比如，它不具有立法、司法以及區域行政管理的法定職能，它突出的職能在于發展高新產業，從而帶動區域經濟發展。其工作人員核心是服務和招商、投資咨詢和園區規劃和開發，公安、稅收等政府主要職能仍舊歸所在地方政府管理，但是高新區管理委員會具有相當強勢的影響力。按照現行的公務員法，管理委員會的工作人員不屬于公務員，而屬于按合同聘用的職員。從這些層面來看，遍布全國的各級高新區管理委員會作為特定機構，并不是國家機構，其行為引起的國際投資爭端并不當然歸因于國家，不必然構成國家責任。但是應用“功能測試”，各個層級的高新區管理委員會都由各級政府在招商引資、稅收優惠、土地開發使用等方面授予了很多政策制定權、執行權，同時由中華人民共和國科技部對全國各地的高新區發展規劃實行統一指導。毫無疑問這種管理體制授予高新區管理委員會以某種公權力性質，代行了許多政府職能。從這一面看，高新區管理委員會在其管理區域經濟開發中所引起的國際投資爭端，國家責任是無法完全抹除的。

這起案件中SODIGA的角色定位啟示我們，隨著市場經濟的深入發展，政府必須改善和提高自己管理市場的方式和能力。“凱撒的事情歸凱撒，上帝的事情歸上帝”，在高新區管理委員會的職能上，逐步實行政企分開。同時在關于國際投資的雙邊條約中，注意關于外資待遇的條款設定和措辭技巧，以免導致國內法和雙邊條約的沖突引起國家責任。當然，當國內企業作為投資者在國外投資時，在出現由于某些具有公權力性質的實體行為導致利益受損時，如果合作方難以尋求救濟，積極尋求東道國國家責任的歸責證據也是具有積極意義的。

在確定國家責任后的賠償中，比如國有化的賠償，雖然在現實中存在Hull Rule(胡爾規則)、Calvo Doctrine(卡爾沃條款)以及Appropriate Com-pensatlon(適當補償)等原則，但是根據中國的實際，“在堅持適當補償原則立場的同時，在具體的立法與實踐中采取比較靈活的措施不僅為適當補償原則所允許，也是中國對當前國際國內政治經濟形勢的必要反應。雙邊投資保護協定就是一種比較好的反應形式，它既能為雙方提供切實有效的保護，又不至于構成一般立場的變化，而恰恰是適當補償原則在雙邊范圍內的豐富與充實。”

[責任編輯：孫 巍]