憲政制度視域中的刑事司法權

[摘要]人權優位和司法權優位的現代憲政邏輯是刑事司法權中警察權、檢察權和司法權正當化配置的理論基礎，其實質根據在于國家權力自身的正當化和人權保障證成權力正當化。

[關鍵詞]刑事司法；憲政；國家權力；正當化；

[中圖分類號]D926.04 [文獻標識碼]A [文章編號]1002－7408(2008)06－0101－04

一、憲政理論范疇的國家權力

憲政是國家權力與公民權利的結構組合。于此意義，憲政便是憲法規范意義上的政治秩序。憲法的基本要義為保障公民民主與自由。有憲法未必有憲政。毛澤東曾指出：“憲法。中國已有過了，曹琨不是頒布過憲法嗎?但是民主自由在何處呢?”憲法有名義憲法，憲政有偽憲政。偽憲政即是有憲法之名現存。但依此而為之政治秩序或為國家專制主義，或為國家極權主義，前者如中國蔣氏之國民政府，后者如德意志希特勒政府。憲法與憲政范疇、界限相同一，在于憲法規范的民主政治確為公民基本權利、自由為核心價值。此憲政體認下的憲法性規范方為一國部門法的母體。舍此，便無憲政。

從形式上看，成文憲法抑或不成文憲法所生成的憲政，其誕生的序幕皆是公民權利之吶喊與訴求的浪潮漸進式的或暴風驟雨式的對國家權力進行限制或對國家權力給予顛覆性革命。國家權力也從一人專制政治內進或外迫地演化為文明的政黨政治。政黨執掌運用國家權力是現代憲政文明進化的產物。一黨團執掌國家權力吸納其他黨團居于“廟堂之高”參與國家權力，或居于“江湖之遠”監督國家權力，以保障公民基本權利的現實化。這種憲政形式可以消除政團黨派之間的政治分野所可能激化的政治對立和沖突，可以強化公民權利意識的政治理性和法律自治性。憲法規范的公民權利體現在公平正義的、限制國家權力的政治秩序的制度化建構中。在公共領域，個體公民的公平正義觀念支撐著正義立憲政體的理性信念。只有當正義制度和政治美德不僅是可允許的，而且也是完全值得公民為之奉獻忠誠而且得到它們維護的生活方式時，才能期許公民們把這些制度和美德看作是正義而善良的社會制度和政治美德。

現代國家權力作為民主政治文明的產物，首要功能就是保護個人權利、自由，以鏟除國家專制主義的萌芽和孳生。“使先進文明之發展成為可能的唯一一項道德原則，便是個人自由的原則。該項道德原則所意指的是：個人在決策的過程中受正當行為規則的指導，而不受具體命令的指導。”國家權力憑借規則化的理性方式純化那些維護自由、平等的公民之間的公平社會合作的思想和感情。典型垂范社會寬容和社會信任的美德。社會主體之間的平和、寬容的相互合作與權能交換又促生公民權利的優化和公民對國家權力的忠誠和信任。從國家主權的意旨上理解，每一個公民基本權利和自由是公共自由的一部分，也是國家主權之一部分。保障個人權利優位亦是增強國家主權政治容量的社會治理的優先政策。憲政秩序下的國家權力的另一種功能是，國家權力憑借施加侵犯性強力，合法調整公民基本權利、自由的現實狀態，文明化地整肅社會元政府狀態，形成國家、社會規范化的平和、協調秩序。依靠個人之理性可以實現社會成員的和睦、融洽的合作與團結是虛妄的。為了社會機體本身的健康和有序，國家權力必須訴諸強力以最后手段對少數不合作和愛尋釁的社會沖突的責任者采取促其“反省”或與社會隔離，而且社會個體不得對國家權力反抗和暴亂。因而在一個秩序良好的社會里，公民基本權利最容易遭受侵犯而又失卻自力抗爭的力量主要來自于國家權力。國家權力合法侵犯公民個人權利和自由并剝奪個人的反抗，有一政治倫理基礎：國家權力所具有的自生的、天然的腐蝕性和擴張性得到順應社會個體法權要求的法律規則(原則)的洗滌和抑制；國家權力具有自我證明的正當性，即國家權力合憲行使須遵循人本倫理法則，即憲法之上的法。

程序法則是憲政實施的手段。程序的要義與憲政的基本精神相契合。憲行的權力制約與程序的擯棄人治功能相互映射。兩者必須以法治為其存在的制度基礎。但“‘法治’一詞所意味著的不只是單純的法律存在。它指的是一種法律的和政治的愿望，即創造‘一種法律的統治而非人的統治’。在這種意義上，法治誕生于法律機構取得足夠獨立的權威以對政府權力的行使規范約束的時候”。當法治與正統性的觀念結合在一起時，特別是在通過民主政治切實保障法律規則對國家權力的限制這一含義上，法治與憲政之間沒有實質性區別。

憲政的法治思想與司法在證成憲政的途徑方面具有同等內涵。司法權在國家權力體系中具有排斥國家專制和抵御無政府狀態的結構性的決定性性質和地位。司法權的根本屬性是“權利的庇護神，”因而司法機關依托國家權力制約的政治功能、公共政策形成功能而成為個人自由的捍衛者。在國家權力組織體中司法權占有獨立的一個組成部分，并且處于法治制度的核心權力地位。法典化國家的法官對法律解釋和適用過程中所形成的審判立法成為判決根據，國家法院的審判活動本身構成法律體系不斷發展的規范源泉。

二、國家刑事司法權力的正當化配置

刑事訴訟的歷史發展，“清楚地反映出國家觀念從封建國家經過專制國家，直到憲政國家的發展轉變過程”。由于近現代憲政道路不同，因而在權利和自由優先性保障的憲政制度化安排中，各國在刑事訴訟中國家權力的安排范式也呈多樣性。

英國中世紀多元政治集團相互爭斗和妥協，各方在主觀上都以維護公民權利和自由的名義扼制其他利益集團的權力，包括國王的權力，進而實現自己的利益目標，但客觀上有利于公民自由、權利的快速成長和有效實現。從1215年《自由大憲章》始，諸如一些憲法性文件都是每一次權力斗爭的結果，都在刑事訴訟中獲得體現和反映，以此構建了權利優位型的、符合憲政邏輯的刑事司法秩序。現代刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人權利保護如正當程序理念、無罪推定、沉默權、保釋權、司法審查權等都溯緣于英國。其刑事訴訟程序和證據制度成為英美法系國家移植和模仿的藍本。在這種刑事司法中，賦予各權力分支的人員抵制其他部門侵犯的必要手段和個人的主動性，以防止權力集中于同一部門，國家權力呈現出權力多中心的協作型運動。英美法系協作型司法中國家權力以司法權作為政治去中心化的中堅力量和執行機構，避免刑事司法領域的政治干擾。對于刑事沖突事件真相的探求依賴于程序的正義法則，在某種程度上掩蓋了實體問題的顯山露水。國家權力主體和公民個人在訴訟中對程序過程和結果有著同等的控制能力和控制特權。盡管彼此的特權內容基于安撫社會的需求而略有不同，可是對事實真相的探知依賴于控辯雙方的社會合作和個人合作，不具有真理性探求的意義。刑事司法的目的在于糾紛的解決和平息，而不刻意促生獨立的政策和價值。在糾紛解決的程序正當化氛圍中，國家權力對社會主體的多元化利益訴求表現出積極回應的姿態。事實的發現過程在競爭性證明中體現出糾紛雙方的自治性合作和自愿性合意，國家權力不以索求真理之名對當事人實施精神專制和精神強暴。

德國是大陸法系的典型代表，成文法典是刑事司法的主要規范。由于其近代化進程遲緩，公民對國家權力寄予強烈的福祉寄托是主流法律文化源流，因而其刑事訴訟中國家權力的配置核心是國家利益優位型形態，特別強調國家權力對涉訟公民基本權利的職權化保護，把保護憲法性公民基本權利等同于維護國家利益的需求。因此，德國憲法理論中公民基本權利具有“一種超越國家的、約束國家權力的‘客觀規范’的地位”，“法律和國家權力要從保障基本權利中獲得正當性。”其刑事訴訟程序中的國家權力呈現出國家政策實施型的運作模式。大陸法系刑事權力配置以理性主義和國家主義為基礎。刑事司法嚴格遵循邏輯法條主義思維。法典化的法律規范有助于公民對權利和權力狀態的預測性判斷，賦予國家立法機關將國家利益作為首要參考因數，通過法典推行國家政策，使國家政策具有規范化的強制普遍效力。國家權力須嚴格按照法典規范對刑事案件的真相積極探詢，借助于客觀真實的調查目的對訴訟過程和結果進行官方控制，并且具有國家利益優先考量的價值內涵。權力運作的動態過程充滿著上級機構依法而進行的審視。上級對下級機構決策的事實、法律和邏輯予以監督、復審和糾正。當事人參與訴訟，提倡其與官方合作，為官方提供有價值的案件信息，主體化的控制和影響訴訟進程的目的是為客觀、公正地查明真相。涉訟公民拒絕與官方合作的支持性力量來自于血緣氏族的人倫綱常的理由。程序限制官方權力的功能和查明事實真相的功能相互結合又彼此分割。“只有當某項程序錯誤使人們有理由懷疑一項判決的實體正確性的時候，這項錯誤才會被認為是‘有損于司法公正的’。”在實質真實的訴訟價值中，程序正義價值具有隱晦的權力正當性意義。

盡管英美法系和大陸法系國家權力配置原則和動態運作存在差異，但完成正當化配置的基礎是共同的：其一，強制依法侵犯公民基本權利的追訴權由法官行使，實行權力制約權力。一是偵控機關采取涉及公民人生自由權、隱私權、人格尊嚴及意志自由權等強制性偵查措施，如拘留、逮捕、羈押、抽取人體標本、誘惑偵查及其他秘密偵查措施等在實施前必須獲得法官書面許可；二是涉及公民政治自由權、財產權的偵查措施，如通信檢查、監視監聽、扣押、搜查等，在執行前必須獲得法官書面許可；三是基本權利遭受公權力侵害時，公民有權向法院提出司法保護的訴求，由法院對偵查措施的合法性、合理性和正當性進行審查，根據公民的基本權利對刑事訴訟規則進行判例解釋，以此建立司法裁判為中心的刑事訴訟結構。其二，犯罪嫌疑人、被告人的訴訟主體地位、道德主體和人格尊嚴獲得尊重和保護，實現權利制約權力。一是涉訟公民充分享有決定程序進程、預測訴訟確定性對其利益影響進行控制的憲法性訴訟權利。庇隱于可反駁性推定的無罪推定原則的保護，訴訟主體地位賦予其積極參與就事實和法律與偵控機關進行協商、對話、交涉的平等機會，體現出該主體自主、自愿、自治地參與訴訟裁判制作過程，他的意見、觀點受到尊重和認真對待，滿足其道德主體的尊嚴感需求。通過程序最終形成的法律決定是訴訟主體抵抗國家集團的精神暴政、真正包含有當事人意志的合法且正當的決定。二是制約偵控權力的辯護律師的在場權。訊問犯罪嫌疑人的律師在場權可避免誘供、刑訊逼供偵查行為發生；扣押、查封、搜查的律師在場權可以防范偵查權力的濫用。犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的特權關系使犯罪嫌疑人、被告人對辯護律師充滿人格信任，有助于緩解犯罪嫌疑人、被告人精神壓力。三是辯護律師出席法庭裁判以制約法官。建立陪審制以后，由于陪審員缺乏法律專業知識，為防范陪審員們被法官圣潔的面紗模糊了眼睛，在庭審中就借助于專業律師，共同組成另一種社會力量，制約著法官裁判權，抵御法官的偏私，防范著陪審成為法官蠱惑人心的遮羞布，阻擋控審機關在同一國家權力屋檐下的幕后交易對司法正義的威脅。

三、我國刑事訴訟法中國家權力的失調癥結及再調整

現代人權概念就包括人的自然權利和政治權利的集合體，人權主體也從人身自由的生命主體發展到精神自由的人格主體。按照現代人權理念，在權利一權力關系體系中，國家權力的價值應當是維護公民的精神生存條件，以配置權力的次生性和服務性地位。在相當長的時期內，我國把實現刑罰作為整肅社會的主要手段，把警察、法庭作為階級斗爭的國家暴力機器和工具，把人權話語看作是在意識形態領域資產階級對無產階級的侵蝕和演變的精神措施，對社會主義初級階段的社會形態認識不清，國家治理策略采取簡單化的人民與敵人的對抗化手段，這樣就把警察權、檢察權和司法權完全等位地看作國家維護社會秩序的專政工具，倡導國家利益高于一切個人利益的國家主義利益觀、集體人權優于公民個體人權的人權觀，認為刑事訴訟中國家權力存在的正當根據就是推崇并實現刑罰的威懾功能，對于涉嫌犯罪者必須加以刑罰懲罰。刑事訴訟程序也被看作是懲罰的措施，違背了人本和自由優先的憲政理念。我們從立法形態上可以推斷出警察權、檢察權和審判權在刑事訴訟中的價值發生了錯位。

程序限制國家權力和保障公民人權的功能在客觀真實的懲罰觀中陷入了虛無縹緲的幻影之中，造成了刑事訴訟中國家權力功能的紊亂。首先是動態、無拘的警察權是國家權威全能最直接、最敏感的體現者。準軍事化的警察建制和嚴格的科層制的警察權操作使得國家對犯罪作出最快速反應的同時也孳生了權力的無度和潛在腐蝕性的膨脹。警察權在刑事訴訟中不受制于程序權力內的權力制約，依賴于行政內部的權力行政性制約。其次，檢察權定性為司法權，同時具有憲法高度的、超越于法院審判權的法律監督權。檢察權的訴訟職能與監督主體的監督職能形成了不可調和的悖論。“誰來監督監督者”的無奈質疑了檢察權的正當性。再次，我國法院名為司法機關，實為行政機關設置，采用行政化管理，既無憲法審查權，在刑事訴訟中，也不允許對審前程序警察和檢察官的任何涉及到公民財產權和人身自由權利的處分訴訟行為進行司法審查和司法救濟。實踐中，對于刑訊逼供、超期羈押或濫用職權、放縱犯罪的違法行為采取行政動員型的“專項”治理，不惜使用最高立法資源和行政資源，從上而下地“大檢查”“督促”“整改”。社會整體資源用以糾正個案的違法行為，不僅增加訴訟的道德成本和經濟成本，而且鼓勵社會民眾尋求訴訟程序外的權利救濟。

憲法和憲政的核心價值目標是保護政治社會中具有尊嚴和價值的自我。憲政主義在把人類尊嚴確定為核心價值時，采取了一種道德客觀主義或道德現實主義形式。在這種形式下，基本權利具有人類倫理源泉的本性意義。在多元化的社會利益協調中，安全和秩序是和諧社會的外在表現。而人本和自由才是其內在根本。刑事程穿的首位價值就是實現涉訟個體公民的道德人格主體權利的訴求，滿足人的尊嚴利益的需求，借以保證國家權力的正當性和健康性，培育社會的寬容精神。如果保障涉訟公民的人權始終屈位于并服務于打擊犯罪的時勢性利益，那么國家權力配置體現不了民主法治的憲政思想，人們有理由懷疑權力行使的正當性。

我國現行憲法把“公民的基本權利和義務”提前到國家機構之前。“主張放在前面的是突出國家權力屬于人民，先有公民權利，才有國家權力。”憲法規定了“國家尊重和保障人權”。“將人權概念引入憲法。把尊重和保障人權確定為一項憲法原則，不僅可以保證價值法則向政治法則和程序法則轉化過程中不出有礙法治和憲政的偏差，而且便于立法和司法機關在面向不同利益的權衡時能夠做出有利于保護人權和公民權利的解釋和推理”。以公民人權保障為憲政核心的權利理念已經成為指導國家權力價值和功能的政治理念。憲政范疇內的權力一權利的內涵牽連關系并不是此消彼長的博弈關系，而是相互促進、同步增長的同比關系。公民權利的健康增長意味著國家權力汲取能力的增強、作用和影響范圍的擴大、政治涵攝總量的增長。公民權利的弱化終會導致國家權力機能的衰微，甚至會失卻延續性生命力。基于權力一權利的內涵牽連關系的定位，我們以人本和自由為本質屬性的人權保障的憲政思想為指導，謹慎解構符合憲法規范的刑事司法權力正當化體系的配置理念：

一是專家權力自身正當化。警察權是行政權，刑事訴訟中承擔的偵查職能是警察權維護公共領域安全與秩序的國家職能之一，但不屬于司法權的范圍。從偵查權的起源上看，法官行使偵查權位移至檢察官行使偵查權。警察行使偵查權是為檢察權服務，屬于檢察權委托范疇。我國的警察機關地位，權力范圍超越其本質屬性所承載的權力能量。刑事訴訟中警察權正當化尤為謹慎。目前情況下，警察權應當受到限制，但警察權力總量應與社會變革時期的社會不規則運動對秩序和安全的要求相適應。偵查程序對警察偵查權的規范必須充分考量與此相關的若干因素。警察偵查權自身正當化的路徑在于建立檢察權主導警察偵查權，在警檢獨立的體制下，警察權作為行動者而不再作為訴訟進程的決定者。對于強制偵查措施的決定權和公民的訴訟異議救濟權至少要在程序方面建立法官司法形式審查和裁判。

對于檢察權的性質，“我們可以或者說應當否定檢察權的司法權性質，但我們可以而且應當將其作為一種獨立于司法與行政的第三種權力，沒有必要一定要在司法權和行政權之間作非此即彼的定性選擇。”國家的檢察權的天然職責是查明事實真相，維護社會公正，追求司法正義。檢察權專有公訴權。檢察權的偵查權一部分制度化地委托給警察權，自身承擔權力腐敗案件的偵查權。對于檢察權的憲法層次的法律監督權，我們看作是在法律監督體系中與其他監督主體相等位的法律監督，只是法律技術程度不同而已。擴大檢察權的偵查職能，弱化其法律監督特別是對法官當庭審判的監督而強化其程序技術監督，強化其決定訴訟程序進程特別是審前程序的主體職能，弱化當事人和訴訟程序外的社會主體對檢察權獨立行使的監督，擴大檢察官自由裁量權是檢察權正當化的基本途徑。

著重培育強大的司法權在國家權力結構中的權力制約功能，使司法機關真正成為以維護社會正義和人權保障為己任的獨立的司法權主體。公民的憲法基本權利究其根本價值在于個人排除國家的侵害。“唯有建立個人請求司法機關審查國家權力侵害行為的機制，才可能實現基本權利這一根本功能。”在審前程序中建立司法審查機制，把司法權的裁判功能伸展至偵查程序，在偵查程序中保證偵辯平等，對追訴方享有的強制性權力進行嚴格約束以盡可能縮小偵辯雙方在實力上的懸殊差別；建立公民訴訟權利的刑事司法救濟機制，對追訴方的訴訟行為的合法性和合理性，對當事人的訴求有權進行裁決。廢除科層制行政化司法裁判，定準憲政體制下的法庭裁判的價值和功能，借此完成刑事司法審判權自身正當化的自治功能。

二是保障公民基本權利以證成權力正當化。聯合國人權文獻超越于國家間意識形態差異所產生的人權在國家觀念和政權性質的道德根據上的爭論。宣示了一個國家權力對人權應予保護的最低限度標準。這些標準既隱射國家權力正當化最基本的政治倫理范例，也是對國家權力最低的法律要求。權利保障證成權力正當化的方式主要在于：第一，犯罪嫌疑人、被告人訴訟主體地位的現實性存在。按照我國簽署或批準的國際人權文件的要求賦予當事人主體性訴訟權利。第二，在權利實現中，需要突出被害人、犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的司法救濟權，制度性保障涉訟公民現實地走進司法、接近社會正義。第三，需特別賦予辯護律師的社會力量代表在訴訟中制約權力的影響廣泛深刻的訴訟權利，加強辯護職能，提高辯護律師訴訟地位。律師辯護權的有效行使不僅是程序理性的需求，是借助于專業律師將普通生活事實轉化為案件事實，再轉化為專業化的法律語言，把法律概念、術語及原理運用職業化方法和技能闡釋為當事人深刻理解的普通大眾邏輯思維的事實語言，更是提高當事人參與能力、保障控辯平等對抗的社會性權利屏障。在審前程序中，根據羅爾斯的“差別平等”理論，為實現(偵)控辯平等，辯護律師積極為當事人提供法律援助是保證處于弱者位勢的犯罪嫌疑人擁有足、以保證對抗雙方形式平等、實質平等、消除“差別”的唯一有效的外源性力量。因此辯護律師的有效作用能夠保證司法判決的陽光正義的普照和傳播，提升國家權力的道德內涵。

“正當程序不是用來保護被告人反對正常的定罪，而是用來反對不公平的定罪”。正當程序對國家權力正當化具有與時俱進的修正意義、方法論意義。如果國家刑事司法權力缺乏正當性基礎，那么這個社會與其說是建立在法律基礎之上，不如說是建立在無限權力基礎之上。我國刑事訴訟法在結構、條款、規定、甚至概念、術語上與德國有親緣性的相似處，又緊緊追隨、模仿英美法制度，但與它們的本質精神差之甚遠。究其根本原因。就是我們的國家刑事權力配置的正當化基礎異常脆弱。讓國家追訴權“帶著鐐銬揮舞”，我們刑事司法權的配置理念才具有足以體現國家權力結構和精神結構的現代性、具有里程碑意義的歷史性價值。

[責任編輯：王潤秋]