我國商事合同制度的解析與重構

[摘要]商事合同與民事合同在價值取向、注意義務、瑕疵分類及違約責任等諸方面均存有差異。我國《合同法》卻將民事合同與商事合同混為一談，既不利于民事合同追求的公平，也不利于商事交易的迅捷與安全。重構我國的商事合同制度，應在維持《合同法》作為民商事合同一般原則的基礎上，增設商事合同特有的規則。

[關鍵詞]商事合同；民商合一；商事合同；重構

[中圖分類號]D923.04 [文獻標識碼]A [文章編號]1002－7408(2008)06－0105－04

一、商事合同的法理基礎

既然要探討商事合同的特殊規則，那么界定這一概念成為首要工作。毫無疑問，商人之間從事營業活動所簽訂的合同都屬于商事合同。相反的，合同雙方均不屬于商人而訂立的合同不是商事合同，可謂純粹民事合同。有爭議的是，商人與非商人之間訂立的合同是否屬于商事合同，是否適用商法的一般規則?筆者認為，非商人一方出于使用、消費的目的而訂立的合同，原則上不應屬于商事合同，而應作為民事合同或稱為消費者合同，此種合同屬于消費者權益保護法調整的領域；非商人一方出于投資獲利的目的而訂立的合同，例如，股票、債券交易合同等，應屬于商事合同，對其權利的保護不應適用消費者權益保護法，而應適用公司法、證券法等商事單行法，補充適用商法有關商行為的一般規則；非商人一方為了獲得工作而簽訂合同，此種合同屬于勞動法調整的領域，不屬于商事合同。

商法與民法在價值取向上確有不同，并在此基礎上形成商法獨特的理念、原則和規范體系。于是，客觀上導致商事合同與民事合同之間的區別：

(一)注重交易效率與安全

商事合同，雙方當事人基本上均為在經濟力、談判力量屬強者的商事經營者，法律為滿足經濟發展的實際需要，商事合同重視迅速、安全。相反的，合同雙方若均為民事主體時(大都為自然人)，合同雙方均非以營利為目的，民法通常假設合同雙方談判力量與經濟力量為均衡，民法典是不知曉農民、手工業者、制造業者、企業家、勞動者等之間的區別的。因此，單純的民事合同則重在交易之公平與妥當。換句話說，民事合同強調以維護個案的公平而在一定程度上犧牲市場交易的秩序與效率，而商事合同卻不惜犧牲個案的公正求得市場經濟的秩序與效率。對于消費者合同，合同一方的消費者，由于其與生產者、經營者等商主體間信息的不對稱，也由于他們之間經濟實力以及交易能力上的差別，消費者淪為社會的弱勢群體，為體現對弱者之保護、對強者之抑制，必須借助公法規范，此類制度最終導致各國消費者保護法律體系的形成。因此，受不同法律價值的指引，斷然形成了截然不同的三種交易模型。

(二)締約者負有高度的注意義務

理性地審視各國的民商立法，到處均體現著將人根據種種差異區別對待的傾向。民事主體的抽象模型最多只是一個享有完全民事行為能力，但沒有任何職業經驗，資質平平的普通人。基于這一點，各國民法均給民事主體以應有的關懷，降低他們的注意義務，賦予其權利以充分的保護。例如，民法上對于有瑕疵的民事合同，分為三種：無效、得撤銷、效力待定。民事合同得撤銷或效力待定，目的在于保護私人利益，從而把選擇民事合同是否生效的權利賦予當事人和真正權利人，由當事人通過或撤銷、或變更、或追認、或否認等權利的行使自行對有瑕疵的合同效力作出判斷；為保護缺少經驗或因一時草率，疏忽而匆忙簽訂合同的民事主體，大陸法系國家的民法典均規定，若當事人約定的違約金過高時，可以請求法院適當減少；大陸法系國家在民事合同領域一直堅持過錯責任原則，違約人如經注意仍無法避免損害后果的，即可免責；基于對處于相對弱勢地位的抵押和出質人的保護，各國的民法均對抵(質)押合同中的“流押條款”加以禁止等。總之，民事合同是以個人自由和利益為價值取向，它過多地強調了意思自治而忽視了交易安全。

商法是為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明人而設計的。商場如戰場，商人被視為為了達到其營利目的而進行最合理行動的人，因而是不需要依據法律來“監護”的“我行我素的人”。現代各國商法對商人的假設是“強有力的智者”。因此，對于商人，那些對權利保護性質的照顧已顯得無足輕重。鑒于商人對交易的諳熟和經驗，各國的商法均對商人課加更高的注意義務和職責，即商人應負謹慎責任。例如：商事合同瑕疵的分類中，不存有可撤銷、可變更的商事合同，效力待定的商事合同。例如，如果股東基于欺詐、脅迫或重大誤解而與他人成立公司，該股東不得以自己意思表示不真實而要求宣告公司無效或要求撤銷合同；商法中不存有效力待定的合同，效力待定這種狀態本身就是對商事合同安全性的傷害，從而與商法的價值目標相悖；各國的商法均規定，違約金債務人為商人時，不適用民法違約金酌減之規定，立法者認為商人本應充分評估違約金約定之嚴重性，且較民事主體更能保護自己；針對商人的違約責任，各國的商法大都實行嚴格責任；對于保證，各國的民法均以一般保證為原則，連帶保證為特例，但商事保證則與此相反，各國商法大都規定商事保證人與主債務人負連帶責任等。

上述分析表明：近現代民法一直將民事主體視為“普通人”，既非“智者”。也非“弱者”；商法均視商人為“智者”、“強者”。因此，立法必須區別對待民事主體與商主體，如果漠視二者之間的差異，必將會引發法律規則的混亂。

(三)交易目的從對標的物的自我利用到轉賣營利

民事合同的發生，主要是出于交換者對他種使用價值的追求。以物易物的交換最鮮明地表現了交換者對他種使用價值的需求，即使在有貨幣介入的交換中，也只不過是交換者獲得貨幣以后，可以更方便地買到所需要的使用價值。而商事交易的發生，主要是出于營利動機，追求的是交換價值的增殖。商人看重的是商品的可交換性，而不是有用性。基于這一區別，民事合同與商事合同對違反合同的救濟手段大不相同。民法對違反民事合同的基本救濟手段是強制實際履行。唯其如此，才能達到當事人對標的物實際利用的目的。而商法對違反商事合同的基本救濟手段是損害賠償，即責令違約方支付適當的賠償金。賠償金的數額相當于如果合同得到履行，權利人所能實現的商業利益。對商人來說，得到這一標準的賠償金，就完全實現了合同目的，而且免去了轉售才能取利的麻煩。以此為基礎產生了民法與商法在責任制度上的種種差異。

(四)交易對價從等價到不等價

一般認為，等價交換是商品經濟的規律。這是古典政治經濟學通過對“價值”進行形而上的思辨得出的結論。這只能是一種觀念上的存在，是無法用實證的方法檢驗的。對此我們也許更需要一種形而下的態度，即實證地考察價格的關系。我們對商事交易個案對價關系的考察就是建立在價格的基礎上，而非價值。所以，等價交換非等值交換，進入市場的交換者、投資者，必須承擔價值與價格背離的風險。不等價的追求，往往是任何交換所固有的動機。設想一下買賣契約締結的過程就不難發現：買方總是想以較低的價格買進，賣方總是想以較高的價格賣出。但是，由于民事交易的主要動機是追求他種使用價值，不求營利，所以，大多數情況下是能夠按等價交換原則進行的；而對商人來說，只有“賤買貴賣”才能實現商業的目的——營利。所以，商事交易必須是價格不等的交易，因為，等價交換則無從談利。一般而言，一宗商品在商人間每轉手一次，都要加價，批發商為零售商讓利也是常見的事。所以，商品在流通中顯然必須提高價格，這就是通常所說的“商品增值”，商品增值是任何商品交換的必要動力，此理不言自明。基于商事的營利性，產生了保護投機交易、形式公平觀、風險負擔等一系列商法原理。

(五)交易鏈由短到長

追求使用價值的民事交易一般表現為“為買而賣”。比如農民賣掉糧食購買家用電器。民事交易主體以獲得使用價值為終極目的，一旦交易完成，商品立即進入消費。所以，一宗物品的交易一般只涉及買賣兩方；商事交易中，商人買入商品，是為了售出營利，即“為賣而買”。商事交易中，最簡單的商事交易關系表現為“生產者——商人——消費者”，而發達的商事交易已經是“生產者——商人……商人——消費者”。也就是一宗商品往往是幾經倒賣才到消費者手中，涉及人數眾多，交易鏈拉長。任何交易都不過是無數交易者所組成的買賣長鏈中的一環。不論在哪兒出現一次障礙，整個鏈條都會發生震蕩。因此，面對這種影響極大的障礙，法律交往的安全性也就關系到交易成敗。

二、我國商事合同制度的評析

長期以來，國內法學界對商事合同問題的研究始終處于空白狀態，對此法學研究之漏洞，我國的民法學界及商法學界均負有不可推卸的責任。客觀地說，雖然民商合一是我國的立法指導思想，但目前無論是在實務界還是學界。對民法與商法的研究都處于分離狀態，民法學界與商法學界無法搭建順暢的溝通管道，顯然違背了我國秉承的“民商合一”的立法指導思想，國內的商法學者，在未聯系我國民法典制定的現實情況下，大鐘愛于民商合一、民商分立及商法通則這些宏大的命題，當然忽略了諸如商事合同等微觀的商事制度。反觀民法學界，或者忙于民法典的起草，或者僅關注買賣、租賃等由來于羅馬法的傳統民事合同。而對現實地隱藏于我國《合同法》中的商事合同，鮮少成為民法學者深入研究的對象。

關于商事合同的立法，在我國統一的《合同法》制定之前，立法實踐是將商事合同與民事合同相區別的。民事合同由《民法通則》予以規范；商事合同則由《經濟合同法》、《技術合同法》、《涉外經濟合同法》等商法規范予以調整。在統一《合同法》頒布以后，立法上不再區分商事合同與民事合同，而是共同適用《合同法》，我國現行合同法未作區別地將民事合同與商事合同統一交由《合同法》進行規制，其優點是法律的適用得以簡化，便于司法。但是，不分青紅皂白，一體適用，其缺陷也是客觀存在的，由于規則的“整齊劃一”，一方面提高了非商人的義務，另一方面也降低了商人應承擔的高度注意義務。

(一)民事合同的過度商化

就我國《合同法》而言，由于借鑒了統一私法協會的《國際商事合同通則》和《聯合國國際貨物銷售合同公約》，同時又參考了臺灣地區民法民商合一的債編的規定，導致我國民事合同制度過度商化。或許，下列情形可以看作是民事合同過度商化的表現：例一，我國《合同法》關于違約責任采取嚴格責任，顯然違背了傳統民事責任的理論，更是對民事主體權利的漠視乃至侵害，依法理，對于違約責任，應區別民商事合同關系，民事合同以過錯責任為主，對商事合同則采嚴格責任；例二，依我國《合同法》第405條之規定，受托人完成委托事物。委托人應當向其支付報酬。將委托合同推定為有償合同，顯然違反了民事委托合同本應奉行的“互助、互愛”的倫理精神；例三，《合同法》第157條將買受人的檢驗義務擴張到所有的買賣合同，對于民事合同的買受人，作為非商人，因欠缺足夠之專業能力，無法苛求其收到標的物后立刻檢查并通知。顯然，我國的立法對于非商人之買受人過于苛刻。依國外商法的規定，及時檢驗義務僅買賣雙方均為商行為時適用；例四，《合同法》第49條關于表見代理的規定；“行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權利，該代理行為有效。”我國《合同法》對于表現代理的適用僅僅規定了一個要件——第三人的信賴，卻忽略了本人的可歸責事由，從法條的規定看，這是商法領域交易保護思想的過分擴張等。如果不區分民商事合同關系，強行將僅適用于商人的標準要求民事主體，那就意味著民法上的人都將始終在“戰場”上生活，必須時時高度謹慎，否則就要承擔責任，這樣還會有悠閑怡然的心情和生活的幸福感嗎?

(二)商事合同制度的商法不足

換言之，我國現行民商立法對商事合同制度未做出特別安排或為此預留空間，這樣的情形更值得注意。下列情形，可視為我國商事合同制度的商化不足。例一，依我國《合同法》第158條的規定，當事人沒有約定檢查期間的，買受人在合理期間內或自標的物收到之日起二年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定。也就是說，出賣人在這二年的長時間內隨時都可能遭遇到解除合同等風險，使該交易的法律效力處于一種不確定的狀態，不利于維護交易的安全。換句話說，該規定使賣主長時間處于不安定的地位。對此，《日本商法典》第526規定：“在商人之間的買賣中，買受人受領標的物后應從速檢查，發現瑕疵或數量不足而不立即向出賣人發出通知時，不得因瑕疵或不足而請求解除契約，減少價金或賠償損害。”該規定有效地保護了作為商人的賣主的利益，維護了交易安全。例二，如果董事、高級管理人員越權代表公司，依《合同法》第48條規定，由公司對越權代表公司的行為予以追認，公司追認之前，該越權代理行為屬效力待定。這種立法的弊端：其一，效力待定這種狀態本身就是對商事合同安全性的傷害，這種不確定實際上延緩了商事交易進程，減少了交易次數，這些都與商法的價值目標相悖；其二，由于這種越權追認制度系法律賦予被代理人(公司)的一種單方面的權利，極易造成公司的投機行為，致使公司只追認對自己有利的行為，而對自己不利的行為加以拒絕，使公司處于越權責任和風險之外，把經營風險轉嫁給與公司進行交易的第三人。因此，鑒于追認制度對于商事交易行為容易造成不公平的后果，各國的商法均摒棄了民事合同中越權代理的追認制度，明確規定商事交易中的越權代理行為有效。例三，依我國《合同法》第410條之規定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。委托合同有民事委托和商事委托之分，民事委托合同大多為無償、不要式的合同，其信任所指主要是受托人的人品及辦事能力，受托人是基于既有的甚至是先天具有的人品及辦事能力處理或管理委托人的事物，往往是順便幫助委托人完成其事項，不需要額外增加費用專為委托事項培養能力。即使委托人隨時終止委托合同，受托人也無經濟損失。所以，各國或地區的民法大多規定當事人可以隨時(或日任意)解除(或日終止)委托合同，《合同法》第410條就是這種思潮的產物，這種規定的模仿。與此不同，商事委托合同的常態是有償合同、要式合同，其信任所指是受托人的商譽及經營能力，有的受托人專為委托事項而成立公司來經營委托事務，有的為完成委托事務而改變自己的經營方向、經營領域，有的為完成委托事務要投入大量的人力和物力來開拓市場、聯系客戶等等。一旦委托人隨時解除合同，受托人就要遭受重大損失，甚至公司終止。目因此，為保護商事受托人的利益，各國的商法無一例外地均嚴格限制委托人的解除條件。現實表明，漠視商事交易關系的特性，漠視既存商事活動對商事合同制度的訴求，固執地將僅適用于民事合同的制度強行適用于商事交易，必將會給商事交易的快捷、安全和穩定帶來重大傷害，最終必將給我國的市場經濟發展造成障礙。

上述分析表明，我國《合同法》實行民事合同與商事合同一體立法，目的就是避免適用法律的困難，盡量使法律體系簡潔，這個出發點非常好。但是，我國《合同法》采“統一立法”的弊端是巨大的，一方面將嚴格的高標準義務強加于普通的民事主體，有失公平；同時，致使本應承擔謹慎責任的商主體，卻人為地適用了比較溫和的民事規則，必然會導致商主體疏于對商業風險的評估與防范，從而給商事交易的迅捷、安全和穩定帶來重大傷害。在我們指責德國民法典、德國商法典如何復雜地規定非商人、商人的不同權利義務，如何重復規定商事合同與民事合同，適用法律時又必須在兩部法典間相互參照，有沒有思考過他們這種繁瑣背后追求的公正?但是，令人不解的是針對我國《合同法》關于商事合同的立法缺陷，有些學者卻大加贊賞，“在我國，立法已找到了協調民商法關系的辦法，尤其是《合同法》的制定，使得民法與商法有機合在一起，提供了民商合一的典范。《合同法》采取了三種方法很好地處理了民法與商法之間的矛盾：第一，在某一類合同中同時規定由所謂商人參與的合同關系和沒有商人參與的合同關系。如《合同法》第十二章借款合同中明確規定了公民之間的借款關系和銀行參與的信貸關系。第二，僅規定由所謂商人參與的合同關系，忽略另一種關系，或者相反。如《合同法》第二十一章委托合同中只規定了商事委托合同。第三，不區分民事規則與商事規則，用統一的規則來統一調整，有例外情形的，適用例外性規定，如關于合同行為形式、瑕疵通知義務的規定。”“我國在制定合同法時就采取了民法商法化的立法模式，確立了以商事合同為常態、以民事合同為例外的立法格局。從而實現了民法和商法的有機結合，并為我們提供了一個民商合一的典范。我國事實上已經找到了解決民商區別的方法，特別是制定合同法，使民法與商法有機地結合在一起，提供了民商分立的典范”。筆者認為，少數民法學家之所以對于我國《合同法》將民事合同與商事合同混于一處的失敗之舉，不但不予糾正，反而予以褒獎，原因在于，或者出于對商法學的天然的抵觸情緒，或者在于他們對于商事合同制度知識的欠缺。倘若我們在未來的民商立法中繼續對民事合同、商事合同不加區分，將本屬民事合同的規則適用于商事合同，或者相反，勢必都不利于我國民商法治完善和社會主義市場經濟的發展。

三、重構我國商事合同制度的路徑選擇

筆者認為，我國在進行商事合同的立法模式的選擇過程中，必須明確兩個客觀問題：①應承認商事合同與民事合同之間的客觀差別以及法律對商事合同予以特別規定的必要。漠視二者之間的差異，必將會引起法律規則的混亂。②民法中的合同制度是民商事合同的一般規定，商法中的商事合同制度則是民事合同制度的特殊規定與補充規定，其適用必須以民法中的民事合同制度為前提，例如，商事合同是否有效成立，是否有意思表示之瑕疵等問題，縱在民商分立之國家，亦甚少明文規定于商法典，而須回歸民法之一般原則。換句話說，商事合同自身永遠無法對全部商事交易進行自足調整，將部分商事合同制度配置給民法調整是符合法律理性的。合同法分則關于買賣合同、承攬合同、運輸合同、委托合同等各種有名合同的規定對商事合同均有普遍性適用性。

重構我國商事合同制度的路徑，有兩種選擇：一是保留現行《合同法》，在現行《合同法》之外，制定《商法通則》。在《商法通則》中系統地規定商事合同的具體規則，使得商事合同制度成為一個具有完備的規范與較強邏輯性的體系結構。關鍵在于，如何從理論上抽象出區別于民事合同之外的商事合同的一般規則。另外，不可否認的是，我國《合同法》客觀上已包含了一部分商事合同的內容。因此，處理不好就會導致與現行《合同法》的規則重合，或者商法通則中的商事合同制度陷入空洞。司法實踐中，法官則不得不面對兩套差異巨大的概念和邏輯體系，其法律適用很可能陷入混亂。二是改造現行《合同法》，繼續維持《合同法》作為民商事合同制度一般規則的前提下，通過“但書”的立法技術，或者增設、或者變更民事合同的一般規則，從而形成商事合同的規則。該種商事合同的立法路徑，既堅持了我國民商合一的立法傳統，確立起民事合同在合同法體系中的基本法地位，又能夠滿足對民事合同、商事合同進行分別調整的要求，真正做到了“民商合一，合而不混”。同時，也有利于減少司法實踐中搜索法律規范的成本，便于司法。因此，與制定《商法通則》的路徑相比，此種立法模式，更易被我國的立法機關所接受。值得注意的是，在一部《合同法》中同時制定包含有不同價值取向，不同制度設計的民事合同及商事合同的規則，如何做到既要兼顧二者的完整性與特殊性，又要避免相互的矛盾與沖突，實屬不易，對立法技術而言是—大挑戰。對此困難，我們要做的不是退縮與困難，而是努力尋找如何解決上述困難，建立、健全重構我國商事合同制度的途徑。

[責任編輯：陳合營]