反貪污國際刑事司法協助問題研究

摘要：《聯合國反腐敗公約》簽訂后，我國從立法、司法、國際合作等多個層面加強了協調，不但修改、完善了有關腐敗的犯罪及其刑事責任的立法，還專門出臺了相關的司法解釋。反貪污國際刑事司法協助，應當在堅持國家主權、平等互利和雙重犯罪原則的基礎上，通過引渡、刑事訴訟移管、協助調查取證等形式，進一步加強執法合作，嚴厲打擊腐敗犯罪。

關鍵詞：反貪污； 《聯合國反腐敗公約》； 國際刑事司法協助

中圖分類號：D997.9 文獻標志碼：Ａ

國際上對貪污的界定并不統一。通常認為它包括各種腐敗犯罪行為，大體上相當于我國刑法中的貪污賄賂罪等。[1]近些年來，我國在查辦貪污賄賂犯罪案件過程中，犯罪嫌疑人潛逃國外的案件不斷增多，不僅調查取證難以深入進行，而且贓款轉移境外后無法追回，給國家造成巨大損失。由于外逃人員長期不能歸案，不僅影響了我們打擊貪污賄賂犯罪的力度，而且也影響了我國的國際形象。因此，對反貪污國際刑事司法協助問題進行深入探討，無疑具有重要的現實意義。

一、反貪污國際刑事司法協助的現實基礎

從整個刑事司法協助的發展軌跡看，國際刑事司法協助是指主權國家根據雙邊或者多邊條約，應有管轄權的其他相關國家主管機關的請求，結合國際法、國際慣例以及國內法的規定，將滯留在本國境內的被請求國指控犯罪的他國公民移交請求國處理，以及協助請求國送達法律文書和調查取證的司法行為。[2]盡管英美法系和大陸法系國家對刑事司法協助在法律屬性方面的認識不大一樣，但隨著社會的變遷和犯罪的日益國際化，刑事司法協助日漸被各國所接受，并成為懲治貪污賄賂犯罪的有利途徑。[3]

1. 國際立法和執法合作不斷加強。近年來，為了有效打擊貪污犯罪，世界上很多國家不僅在國內立法方面增加了刑事司法協助的內容，而且還積極參與訂立了一些刑事司法協助協定，以及含有刑事司法協助內容的國際條約。我國自1994年和泰國簽訂了第一個引渡條約以來，迄今已簽署國際司法合作的多邊國際公約20余項，與20多個國家簽訂了雙邊引渡條約，與49個國家簽訂了司法協助條約。2000年12月我國又制訂了《引渡法》。2005年10月經全國人大常委會批準，《聯合國反腐敗公約》在中國實施，為我國與國際社會開展國際刑事司法協助奠定了堅實的基礎，打擊貪污賄賂犯罪的國際司法協助也逐步進入了實際操作層面，包括協助收集證據、凍結贓款贓物、移交犯罪嫌疑人等。目前，根據這些協定或條約，部分逃離中國的涉嫌腐敗犯罪的嫌疑人先后被引渡回國，贓款也得以部分歸還。同時我國加強了與國際刑警組織合作，通過發布紅色通報，先后將230多名外逃嫌疑人從30多個國家和地區緝捕回國。2004年10月，根據中美刑事司法協定，中國銀行廣東開平支行原行長余振東被引渡回國，成為從西方發達國家直接成功引渡的案例。為了建立和完善國際反腐敗合作機制，2004年中國倡議并建立了中國－東盟成員國總檢察長會議機制，旨在加強與東盟各國檢察機關的交流與合作，形成打擊跨國有組織犯罪的區際合力。2006年10月，最高人民檢察院在北京發起成立國際反貪局聯合會，這是世界上第一個以各國反貪機構為成員的國際組織，是我國實施《聯合國反腐敗公約》，加強懲治和預防貪污賄賂犯罪國際合作的又一重大舉措，為打擊貪污賄賂犯罪提供了國際合作的客觀基礎。

2. 國內立法和司法繼續完善。為了滿足打擊國際貪污賄賂犯罪的現實需要，世界各國普遍加強了懲治國際貪污賄賂犯罪的國內立法工作，為懲治其境內的國際犯罪提供了明確的法律依據。我國為嚴厲打擊腐敗犯罪，從立法、司法、國際合作等多個方面做出了不懈的努力：一是完善了國內刑事立法。1997年修訂后的刑法將貪污賄賂罪單獨設為一章，并且加重了法定刑，增設了新罪名。2006年6月29日全國人大常委會通過了《中華人民共和國刑法修正案》(六)，將貪污賄賂罪納入了洗錢罪的上游犯罪范圍；二是專門制定了相關司法解釋。最高人民檢察院《關于加強反貪污賄賂工作的決定》規定了立案標準，“兩高”也先后聯合或分別就有關貪污賄賂罪的具體罪名認定作出解釋；2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，又明確規定了10種新類型受賄犯罪，為嚴厲打擊賄賂犯罪提供了依據。另外，在機構設置上，我國各級檢察機關專門設立了反貪污賄賂局，專門負責立案偵查貪污賄賂犯罪案件，目前正在創新工作機制，進行反貪一體化建設，高檢院反貪總局具體負責并統一協調全國的反貪污國際司法協助事宜。

二、加強反貪污國際刑事司法協助的原則

1. 國家主權原則。目前，國際社會就加強合作打擊貪污賄賂犯罪的基本原則已經達成基本共識，其中最重要的就是堅定不移地遵守公認的國際法準則，對一切貪污賄賂犯罪都必須予以嚴厲打擊。在打擊貪污賄賂犯罪國際合作中，由于各國法治文化不同，存在著不同的利害關系，往往出現某一行為對于一個國家是有利而對于其他國家則是有害的現象。例如，涉外貪污賄賂犯罪往往不僅侵犯了一國的公私財產所有權，而且侵犯了有關國家公職人員的職務廉潔制度，但是它卻沒有直接侵犯到對該犯罪行使普遍管轄權的國家的利益。而這個國家要對該犯罪進行審理，由于犯罪行為地、結果地均不在本國，犯罪人又非本國公民，審理案件時，在證據的提取、收集，證人證言的獲得、巨大的司法壓力和巨額的訴訟成本以及語言等問題上，必然面臨著很多困難。在這種情況下，對案件的審理國來說，實際上是增加了國家在懲處犯罪方面的義務；在簽訂雙邊協助條約或者協定時，不僅規定犯罪嫌疑人的引渡和移交程序，還要爭取就贓款贓物的移送達成協議；既要保證盡量追回被犯罪嫌疑人轉移出境的國家資產，又要照顧到逃往國偵查緝捕犯罪嫌疑人的財物支出，以及國際司法慣例。所以，在通過國際刑事協助打擊貪污賄賂犯罪時，必須堅持國家主權原則。值得注意的是，國家之間相互進行國際刑事司法協助的權利和義務是建立在國際公約或多邊、雙邊條約基礎之上的，如果兩國之間沒有關于國際刑事司法合作的條約，也沒有共同參加有關的多邊條約，一國不能強迫另一國進行刑事司法合作。在這種情況下，如果形勢需要國際刑事司法合作，則只能根據國際習慣和國際禮讓，在自愿互惠的基礎上，根據各自國內法的規定，按照對等原則進行國際刑事司法合作。

2. 雙重犯罪原則。從淵源上說，雙重犯罪原則是從國家主權原則派生出來的。任何國家只能在本國范圍內行使刑事管轄權，未經他國許可不能進入他國進行任何司法行為。要把潛逃到他國的犯罪嫌疑人抓捕回國接受審判，只有依靠他國的協助；而獲取他國的支持和協助必須以尊重他國的法律、公共秩序為條件，這些是尊重國家主權的體現。雙重犯罪原則在具體操作過程中，對作為引渡賴以產生的危害行為犯罪性判斷的標準，只能是各國自己的法律。請求國依據本國的法律對潛逃他國的嫌疑人是否構成犯罪進行判斷，并決定是否請求他國予以協助；被請求國接到引渡或者協助請求時，也只能依據本國法律對所要引渡的嫌疑人是否構成犯罪進行判斷。至于被請求引渡的行為根據請求國法律是否構成犯罪，則應當根據請求國提供法律條文，以及請求國刑事司法機關的法律文書進行判斷。值得注意的是，由于各國的立法背景、立法模式、文化形態方面的差異，對同一行為在法律條文、罪狀表述、具體罪名等方面也有所不同。被請求國在根據雙重犯罪原則進行審查是否同意引渡或者提供協助時，應當根據本國法律進行審查，不應受是否同類或者同種罪名的限制。如果嫌疑人實施了多種犯罪行為，而按照被請求國法律只有一項構成犯罪時，被請求方即應準予引渡或者提供協助。

3.平等互利原則。平等互利原則是現代國際社會處理各國關系的一個重要原則，已經逐漸成為現代各國刑事司法協助普遍遵守的準則。該原則要求各國在司法協助過程中，不論大小、強弱、貧富以及在國際社會中的地位如何，都具有平等的地位和國際人格；任何國家都不得把自己的意志強加給他國，不得把給予他國的協助看成是對他國的一種厚待和恩遇；在刑事司法協助的過程中，任何國家在行使權利的同時，必須承擔相應的義務，權利和義務是統一的，——不允許只享有權利而不承擔義務，也不允許只承擔義務而不享有權利。同時，各國應當相互尊重對方的利益，司法協助的實施要有利于對方法律的實現，有利于各國懲治犯罪和維護社會秩序。

在國際刑事司法協助過程中，堅持和實施平等互利原則有助于共同打擊犯罪，建立平等和諧的國際關系。高科技的發展和現代通訊的產生，使得國際交往更加頻繁，彼此之間的距離不斷拉近。各國在加強科技領域合作的同時，出現了一些新型的國際犯罪。有的犯罪嫌疑人在一國實施犯罪后逃往他國，根據平等互利原則，任何一國都有義務根據條約把潛逃到本國的犯罪嫌疑人引渡回國接受審判，或者為他國依法懲治犯罪提供協助，以保證犯罪人無論逃到哪個國家都無法逃脫懲罰。

三、反貪污國際刑事司法協助的具體內容

國際刑事司法協助的范圍和內容，無論在理論上還是在各國的實踐中都有一定的分歧，有廣義狹義之分。狹義的刑事司法協助僅指相關國家在追究犯罪過程中相互協助對方調查取證、送達法律文書等活動，但不包括引渡制度；廣義的刑事司法協助不僅指相互協助對方調查取證、送達法律文書等活動，而且還包括引渡。筆者認為，根據反貪污的發展形勢，以廣義說為宜，即國際刑事司法協助應當包括引渡和其它與調查取證相關的司法行為?？v觀現有的有關國際刑事司法協助的公約、條約和國內立法，國際刑事司法協助主要是通過以下方式進行的：

1. 引渡犯罪嫌疑人。引渡是指任一主權國家把位于其境內而被他國指控為犯罪的人，依照他國的請求移交給他國審判或者處罰的制度。引渡的順利進行要依靠請求國與被請求國的互相支持。一般來說，只有雙方按照條約規定履行權利和義務，引渡才能順利進行。對請求國來說，根據有關條約和國際慣例向有關國家提出引渡請求，在依照條約規定的方式和程序取得被請求國同意的情況下，有權接受被遣送回國的犯罪嫌疑人，并按照本國法律進行處罰。請求國的義務主要是嚴格遵守國際條約，并按規定履行與引渡相關的職責，依法給予基本的人權，保證被請求國的國家安全和利益等；對被請求國而言，在接到引渡請求時有權決定是否接受，對請求引渡事項進行審查；有權要求請求國提供與引渡事項有關的文件和證據，對不符合條件的有權拒絕。對于政治犯罪和可能判處死刑的案件，一般不予引渡。

2. 協助查封、扣押、凍結財產。近年來，在各種貪污賄賂犯罪中，以財產或經濟利益為目的的犯罪，無論在犯罪種類上還是犯罪的規模上都有顯著的增加。對這類犯罪進行司法協助首先考慮的是查封、扣押、凍結財產，這既是固定證據的一種方式，又可以避免國家損失。而且，從有效打擊貪污賄賂犯罪的角度看，只有對犯罪所得加以控制和剝奪，才能使犯罪分子的犯罪能力得到削弱，使其犯罪成本增大，從而達到進一步遏制犯罪的目的。因此，為有效打擊貪污賄賂犯罪、保證訴訟順利進行，查封、扣押、凍結財產就成為國家間刑事司法合作的內容之一。查封財產主要是針對不動產而言的，其目的在于使不動產在一定期間不再為犯罪嫌疑人或被告人所使用，或轉移其所有權；扣押財產，是指將犯罪嫌疑人或被告人的合法或非法的動產扣留于特定場所的強制性措施；凍結財產則是指將犯罪嫌疑人或被告人的資金帳戶加以限制，使資金無法流動。對于查封、扣押、凍結的財產，在經過一定的司法審判程序后移交給請求國，或者按照雙方協議處理。由此可見，查封、扣押、凍結財產作為刑事司法中的強制性措施，在打擊國際貪污賄賂犯罪的活動中有著非常重要的作用，是國際刑事司法協助中的重要措施。

3. 刑事訴訟移管。刑事訴訟移管是二戰以后出現的新的司法協助形式，是指一國將本應由其自己管轄的刑事案件委托給他國管轄的協助形式。由于貪污賄賂犯罪可能發生在幾個國家，或者一起犯罪的開始地、實施地、結果地涉及到幾個國家，危害的可能是多個國家的利益乃至整個國際社會的秩序與穩定，涉及到多個刑事管轄權。如果按照屬地管轄原則或者保護主義管轄的原則追訴，就不可避免地發生管轄沖突的情況。為了有效地打擊貪污賄賂犯罪活動，保障訴訟的順利進行，保護被告人的合法權益，充分體現國際人道主義精神，就要以方便審判、便于執行為標準，確立有案件管轄權的國家。同時，為適應打擊貪污賄賂犯罪刑事訴訟的需要，在出現管轄沖突時，就要從打擊貪污賄賂犯罪的國際司法合作角度出發，通過協商，依據一定的原則委托一國對該案行使司法管轄權，集中證據以便有效地起訴和審判。這種訴訟移轉管轄屬于國際刑事司法管轄中的一種變通形式，有利于相關國家之間在打擊貪污賄賂犯罪活動中協調行動，合作進行訴訟，減少人力財力的投入，提高工作效率，以最小的社會資源投入獲取最佳的社會效益。

4.承認與執行外國的刑事判決。承認與執行外國刑事判決也是一種重要的國際刑事司法合作的形式。所謂承認與執行外國的刑事判決，是指一國的主管機關根據國際條約或互惠原則以及國內法的有關規定，承認他國對本國公民在他國領域內的犯罪所作出的刑事判決的法律效力，并在本國境內執行這種有效判決。這是第二次世界大戰以后在歐洲發展起來的國際刑事司法合作形式。自從1948年瑞典、丹麥、挪威締結了《關于承認和執行刑事判決的公約》以來，歐洲相繼產生了《關于執行刑事判決的條約》和《關于刑事判決國際效力的歐洲公約》等專門規定外國刑事判決承認和執行的條約，這些條約使承認與執行外國刑事判決的適用原則和規則進一步完善，適用范圍也得以不斷擴大。同時，因為這種形式更深地觸及到有關國家的主權，所以絕大多數國家對這種形式都持非常慎重的態度，并對承認與執行外國刑事判決的范圍與條件嚴加限制。這些限制主要有：一是判決必須符合屬地原則；二是生效判決，且不是缺席判決；三是被告是被請求國的公民。凡超出范圍的，被請求國都有權拒絕執行。應當說，外國刑事判決的承認與執行是根據國際條約或互惠原則以及國內法有關規定進行的。對外國刑事判決的承認可表現為兩個方面：一方面承認外國刑事判決的消極效力，即一事不再理；另一方面承認外國刑事判決的積極效力，即執行效力。[4]因此，對外國刑事判決的承認與執行，可以使對貪污賄賂犯罪的懲罰能夠得以實施，保證各國之間在打擊貪污賄賂犯罪方面形成合力，進一步強化打擊效果。

另外，隨著國際刑法的發展，國際刑事審判機構的實踐正在不斷加強，國際刑事法院判決的承認與執行問題也逐漸成為人們非常關心的問題。國際社會在國際刑事法院刑罰執行方面的設置中，雖然明確規定了可供參考的刑罰執行制度，但卻缺乏執行刑罰的機構及設施，因此，在執行國際刑事法院制作的判決時需要依賴于有關國家。

5. 移交被判刑人。移交被判刑人是國際刑事司法合作的一種新方式，是一國將在本國境內被判處自由刑的犯罪人移交給犯罪人的國籍國或常住地國以便服刑，犯罪人的國籍國或常住地國接受移交并執行所判刑罰的活動。在國際司法協助實踐中，移交被判刑人是作為外國刑事判決的執行的一個補充被提出來的。一般認為，移交被判刑人這種國際刑事司法協助方式可以使移交方、接收方、被判刑人等方面容易獲得各方的滿足。就移交方來說，把被判刑人移交給有關國家執行，可以妥善解決因罪犯的民族特點、生活習俗、文化傳統和語言障礙等諸種因素所造成的執行困難，既減輕了管教改造罪犯的國家負擔，又體現出國家刑事政策中的人道主義精神。從接收方的角度來看，把在外國犯了罪的本國國民接管過來，放在本國國內服刑，有利于實現對其國民合法權益的保護，對促使被判刑人及其家庭和社會的各項利益的實現具有重要意義，還可以使國家更好地履行保護國民的責任。從被判刑人方面來考慮，能夠在自己的祖國服刑，既能得到較好的生活環境，又會得到家庭和社會的照顧，既有保外就醫或監外執行的條件，又有取得假釋的可能，當然是一種最理想的執行方式。[5]所以，作為一種新型的國際刑事司法合作的方式，移交被判刑人正在逐漸受到重視和關注。聯合國第七屆大會通過了《關于移交外籍囚犯的示范協定》，一些國家在雙邊司法協助條約中加入了移交囚犯的內容，部分國家之間還簽訂了專門的移交被判刑人條約。一些國家甚至還增補了國內立法，對移交被判刑人問題作出了規定。不難看出，移交被判刑人問題已經受到國際社會的普遍重視，已經成為一項重要的國際實踐。

6. 信息情報交流與協助調查。從當前國際司法協助的實際情況來看，國際組織、區域組織以及雙邊合作組織在相互交流方面更加頻繁，作用更加重要，主要表現是：（1）人員交流。主要是刑事司法和預防犯罪人員包括各級警務人員的交流，目的在于促使他們對各類貪污賄賂犯罪活動的刑事偵查進行比較研究，增進相互了解與信任，通過同行的接觸、共事形成國際合作的司法群體。（2）信息交換。內容包括貪污賄賂犯罪案件的基本情況，立案及采取強制措施的法律文書，觸犯的法律條文及譯文。（3）委托調查和收集證據。各國司法機關在打擊貪污賄賂犯罪時，要成功地指控犯罪使其受到應得的處罰，能否收集到確實充分的證據至關重要。由于貪污賄賂犯罪在時間、空間上不同于其他犯罪的特點，立案國的司法當局要查清全部案件事實，收集在不同國家內的證人證言材料，扣押或者提取與犯罪有關的物證，都需要向有關國家發出委托，請求該國司法當局提供協助。如調查知情人，收集證言材料；訪問被害人，收集被害人陳述；委托鑒定，取得科學技術證據；調取物證、書證和視聽資料；委托調查核實訴訟參與人的身份及其履歷情況等等。通過這種國際間的司法合作，可以及時地獲取有關證據，有效地打擊貪污賄賂犯罪。（4）協查案件和通緝通報。協查案件是有關國家的司法當局相互配合，協助偵查貪污賄賂犯罪的一項重要司法活動。通緝在逃貪污賄賂犯罪嫌疑人，是對在一國進行犯罪活動后越境出逃的犯罪嫌疑人，通過國際通緝的方法請求世界各國協助將其逮捕歸案。國際通報制度，其主要任務是定期向國際組織以及國家之間相互通報有關貪污賄賂犯罪活動的信息；通報打擊貪污賄賂犯罪活動中遇到的技術性或法律性問題，以溝通各國之間，或一國同國際組織之間的聯系，解決打擊貪污賄賂犯罪活動中遇到的障礙和疑難問題。[6]

四、反貪污國際刑事司法協助的方法

國際刑事司法協助必須按照一定程序進行。由于各國法治傳統不同，承辦這類事務的部門也不盡相同，有的屬于外交部，有的屬于司法部等。我國根據案件性質以及條約不同規定，分別由不同的中央承辦機關負責。對于貪污賄賂犯罪案件來說，主要是由最高人民檢察院承辦。在需要提請國際司法協助時，就可以依據雙邊司法協助條約或協定，由高檢院或者通過高檢院商請有關條約的中央承辦機關，包括最高人民法院、公安部、司法部辦理國際司法協助等事宜。在辦理引渡或者司法協助請求時，應當制作請求書面文件及有關部門材料，呈報高檢院外事局審核后，通過外交部向被請求國提出。引渡請求應當包括：（1）提出請求的機關名稱；（2）被要求引渡人的身份情況；（3）證明被要求引渡人的身份的文件；（4）引渡請求所依據的犯罪事實和證據；（5）觸犯的法律條文；（6）拘留證或逮捕證的復印件。在緊急情況下，可以通過最高人民檢察院經外交途徑或者國際刑警組織，請求外國司法機關對被要求引渡人采取臨時強制措施。在辦理有關引渡的同時，應當就犯罪嫌疑人攜帶的贓款贓物一并請求移交。請求得到同意后，辦案部門可以通過高檢院外事局與有關國家的承辦機構進行充分協商，確定協助的具體方法和措施。另外，如果外逃人員潛入那些與我國未締結或者未參加有關條約、公約的國家，雖然目前我們無法開展正常的國際司法協助，但是對那些犯罪數額巨大、社會影響惡劣的外逃人員，還是應當及時呈報高檢院，積極通過外交部進行協調，爭取在對等互惠的前提下，運用外交手段予以解決。

懲治和預防貪污賄賂犯罪，是擺在國際社會面前的一項嚴肅的課題。應該說，目前國際社會已經為建立嚴密的預防和懲治國際貪污賄賂刑事法網作了不懈的努力。但由于當今世界各國在經濟發展、社會政策、文化傳統等方面的差異，國際社會在懲治國際貪污賄賂犯罪方面的做法不盡一致。當前情況下，為了使國內法與《聯合國反腐敗公約》進一步協調，還需要繼續完善國內相關法律制度。比如，《公約》規定的賄賂外國公職人員或者國際組織官員犯罪等，我國刑法尚未規定；有些犯罪雖有規定但構成要件不盡相同，如賄賂犯罪中賄賂的目的物，中國刑法規定僅為“財物”，而《公約》規定為“不正當好處”；《公約》規定的某些偵查措施，我國立法中也尚未明文加以規定。對于特殊偵查手段，雖然實際上有所適用，但刑事立法上缺乏規定，適用的條件極為嚴格限制，而《公約》允許主管機關酌情使用“電子或其他監視形式和特工行動等其他偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產生的證據”等等。因此，我國在國際刑事司法協助方面的法律還有待進一步完善和細化。

[1] 何承斌.貪污犯罪比較研究[M].法律出版社，2004:10－44.

[2] 劉立憲.新世紀反貪污對策研究[M].中國方正出版社，2001:340.

[3] 英美法系國家認為刑事司法協助屬于公法范疇，通常只把調查取證、文書送達、詢問證人、證人出庭作證、犯罪情報交流、司法結果通報等列入國際刑事司法協助范疇，而將有關引渡、刑事訴訟移管排除在外。

[4] 甘雨沛、高格.國際刑法學新體系[M].北京大學出版社，2000:428－429.

[5] 馬進保.國際犯罪與國際刑事司法協助[M].法律出版社，1999:233.

[6] 莫洪憲.有組織犯罪研究[M].湖北人民出版社，1998:276－279.

（責任編輯顧錦）